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1、*有限公司税务咨询报告20*年*月*日*税务师事务所有限公司1 .项目背景A有限公司（A或A公司”）是中国境内的一家有限责任公司，经营范围包括：技术推广服务；工程技术咨询；工程勘察科技；货物进出口；批发机械设备。A己与B公司（“B”或“B公司”）签订采购合同，A准备代C集团从B购进三台/套某机械设备、备件及其技术资料。该设备将安装在中国的合同工厂。B负责提供有关设备组装、安装、调试、正常操作和维护所需要的全部图纸和技术资料。采购合同总价包括基本设备、备品备件和技术资料。C集团先把主设备的货款支付给A,由A付汇给B。当主设备进口时，由A代C集团办理报关手续，但是报关单和进口税票上进口方抬头书写为
2、C集团，代理方书写为A。A在代理进口时会收到代理费收入。A计划修改与B的采购合同，准备增加C集团与技术负责方两方签字，因此合同的签字方将增至四方。A正在与B草拟主设备技术转让和技术服务协议（“技术协议“）。该协议下，B将派遣外籍技术人员来华对主设备的安装、调试和验收试验提供技术指导与技术培训。B将承担其所派遣外籍技术人员的差旅费、在华期间的食宿费及其它费用。B派遣来华的外籍技术人员具体工作内容如下：按照合同中的规定完成安装、机械测试及试车；向A对技术文件、工艺流程图、操作手册、设备性能、分析和相关的警告等做详细解释。在合同范围内回答并解决A的技术问题；给予A完整地、正确地技术服务，以保证合同的
3、正确执行；在现场为A培训人员，在安装、调试生产、设备使用和分析中提高他们的技术水平。A希望*税务师事务所（“我们或本所”）就B派遣外籍技术人员来华指导技术工作是否构成常设机构事宜进行分析，如有构成常设机构的风险，A希望我们指出避免或降低这一风险的途径；亦希望我们从税务角度分析技术转让合同是否能够适用营业税免税和企业所得税（包括预提所得税）免税或不征税待遇，如可能享受有关待遇，我们将对正在起草的技术转让合同的措辞从税务角度提出建议，以便于A能更顺利地享受到税务优惠待遇。2 .综述2.1. 营业税A与B草拟的技术协议中没有涉及关于技术转让的相关条款，技术协议中只规定了B向A提供技术服务的具体内容。
4、技术协议规定的技术服务不属于财税字1999273号规定的“从事技术转让、技术开发业务和与之相关的技术咨询、技术服务业务”，因而不适用营业税免税的条件。A应就该技术协议扣缴营业税，城建税及教育费附加。如在技术协议中明确规定转让技术所有权或使用权的内容，并明确指出技术服务与该技术转让直接相关，则技术协议价款能全额享受营业税的免税待遇。2.2. 企业所得税根据技术协议，B在中国境内向A提供技术服务并收取技术服务费，其企业所得税影响为：若B在中国境内不构成常设机构，则无需就该技术服务费缴纳企业所得税;若B因提供上述劳务在中国构成常设机构，则该技术服务费将被视为归属于常设机构的利润，按照不低于15%的核
5、定利润率缴纳25%的企业所得税。如B向A转让技术使用权或进行技术许可，B应就来源于中国境内的特许权使用费（包括技术使用费、技术许可费费等）缴纳10%的企业所得税（预提所得税）。目前国内税法中没有对于非居民企业特许权使用费收入相关的税收减免政eRO如B在提供特许权使用费的过程中，派遣其员工在中国境内提供了与技术使用权转让和技术许可直接相关的劳务，并随同特许权使用费收取了技术服务费，则：若B在中国境内不构成常设机构，则该技术服务费将被认为是特许权使用费而征收10%的企业所得税；若B因提供上述劳务在中国构成常设机构，则该技术服务费将被视为归属于常设机构的利润，按照不低于15%的核定利润率缴纳25%的
6、企业所得税。2. 3.个人所得税B派遣外籍技术人员来华进行技术服务时：若B在中国境内不构成常设机构，则外籍技术人员可以享受中国与B所在国*国所签订的税收协定中规定的“183天”免税待遇一一即，外籍技术人员在一个公历年度在中国境内停留连续或累计不超过183天的，免于缴纳中国个人所得税。若B因提供上述劳务在中国构成常设机构，则来华外籍技术员工将被视为该中国境内常设机构的雇员，根据其来源于境内外全部所得按照其在华实际工作天数计算其在中国应缴纳的个人所得税，不适用协定中规定的“183天”免税待遇。3.相关税务分析与建议根据贵公司的需要，我们将按照工作内容中涉及的税种包括营业税，企业所得税/预提所得税做
7、如下具体分析：3.1. 营业税A与B草拟的技术协议中没有涉及关于技术转让的相关条款，技术协议中只规定了B向A提供技术服务的具体内容。技术协议规定的技术服务不属于财税字1999273号规定的“从事技术转让、技术开发业务和与之相关的技术咨询、技术服务业务”，因而不适用营业税免税的条件。如在技术协议中明确规定转让技术所有权或使用权的内容，并明确指出技术服务与该技术转让直接相关，则技术协议价款能全额享受营业税的免税待遇。3. 1.1.营业税免税的相关法规财税字1999273号第二条第一款规定：对单位和个人（包括外商投资企业、外商投资设立的研究开发中心、外国企业和外籍个人）从事技术转让、技术开发业务和与
8、之相关的技术咨询、技术服务业务取得的收入，免征营业税。技术转让是指转让者将其拥有的专利和非专利技术的所有权和使用权有偿转让他人的行为。与技术转让、技术开发相关的技术咨询、技术服务业务是指转让方（或受托方）根据技术转让或开发合同的规定，为帮助受让方（委托方）掌握所转让（或委托开发）的技术，而提供的技术咨询、技术服务业务。且这部分技术咨询、服务的价款与技术转让（或开发）的价款是开在同一张发票上的。3. 1.2.具体分析及建议技术协议对B派遣来华的外籍技术人员具体工作内容的规定如下:按照合同中的规定完成安装、机械测试及试车；向A对技术文件、工艺流程图、操作手册、设备性能、分析和相关的警告等做详细解释
9、。在合同范围内回答并解决A的技术问题；给予A完整地、正确地技术服务，以保证合同的正确执行；在现场为A培训人员，在安装、调试生产、设备使用和分析中提高他们的技术水平。A与B草拟的技术协议中没有涉及关于技术转让的相关条款，技术协议中只规定了B向A提供技术服务的具体内容。因此，技术协议规定的技术服务的具体内容不属于财税字1999273号规定的“从事技术转让、技术开发业务和与之相关的技术咨询、技术服务业务”，因而不适用营业税免税的条件。B向A提供技术服务所取得的全部技术服务收入及其它收费，应按照“服务业”税目缴纳5%的营业税，并缴纳相当于营业税税额7%的城市维护建设税和3%的教育费附加，合计税负为全部
10、技术服务收入及其它收费的5.5%。该税款应由A在支付款项给B时代扣代缴。如协议双方在技术协议中明确规定转让技术所有权或使用权的内容，并明确指出技术服务与该技术转让直接相关，则技术协议价款能全额享受营业税的免税待遇。3. 2.企业所得税如B在提供技术协议规定的境内劳务过程中，满足以下条件之一的，B将在中国构成一个常设机构：B派遣外籍技术人员来华提供技术服务的时间在任何十二个月中连续或累计超过六个月;B向A提供的安装工程服务，或者与其有关的监督管理活动，该活动持续时间为六个月以上；B派遣外籍技术人员来华提供服务时，外籍技术人员在实质存在且相对固定的营业场所办公。根据技术协议，B在中国境内向A提供技
11、术服务并收取技术服务费，其企业所得税影响为：若B在中国境内不构成常设机构，则无需就该技术服务费缴纳企业所得税;若B因提供上述劳务在中国构成常设机构，则该技术服务费将被视为归属于常设机构的利润，按照不低于15%的核定利润率缴纳25%的企业所得税。如B向A转让技术使用权或进行技术许可，B应就来源于中国境内的特许权使用费（包括技术使用费、技术许可费等）缴纳10%的企业所得税（预提所得税）。目前国内税法中没有对于非居民企业特许权使用费收入相关的税收减免政策。如B在提供特许权使用费的过程中，派遣其员工在中国境内提供了与技术使用权转让和技术许可直接相关的劳务，并随同特许权使用费收取了技术服务费，则：若B在
12、中国境内不构成常设机构，则该技术服务费将被认为是特许权使用费而征收10%的企业所得税；若B因提供上述劳务在中国构成常设机构，则该技术服务费将被视为归属于常设机构的利润，按照不低于15%的核定利润率缴纳25%的企业所得税。3. 2.1.常设机构的判定如B在提供技术协议规定的境内劳务过程中，满足以下条件之一的，B将在中国构成一个常设机构:B派遣外籍技术人员来华提供服务时，外籍技术人员在实质存在且相对固定的营业场所办公（营业场所型常设机构）B向A提供的安装工程服务，或者与其有关的监督管理活动，该活动持续时间为六个月以上（工程型常设机构）B派遣外籍技术人员来华提供技术服务的时间在任何十二个月中连续或累
13、计超过六个月（服务型常设机构）常设机构的判定有时是一个非常复杂和技术性的工作，根据目前的涉外税收法律法规和国内税法，作为一家*国公司，B在中国构成常设机构的判定主要基于中国与*国税收协定以及75号文。根据中华人民共和国政府和*国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定（“中国与*国税收协定”），关于常设机构的条款具体描述如下：“常设机构”是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。在中国与*国税收协定中，“常设机构”一语包括：- 管理场所- 分支机构- 办事处- 工厂- 作业场所- 矿场、油井或气井、采石场或者其他开采自然资源的场所- 建筑工地，建筑、装配或安装工程，或者与其有关的监督管活动
14、，仅以连续六个月以上的为限缔约国一方企业通过雇员或者其他人员，在缔约国另一方（为同一个项目或相关联的项目）提供的劳务，包括咨询劳务，仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限由于上述部分概念，如“固定”、“场所”等的模糊性和抽象性，在税务实践中，各地税务机关对于常设机构的判定标准不一。针对于此，国家税务总局于2010年7月公布了国税发201075号文，中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定及议定书条文解释（“75号文”），并规定该文件适用于我国对外所签协定有关条款规定与中新协定条款规定内容一致的协定。中国与*国税收协定中的常设机构条款亦适用于75号文,
15、因此，B是否会在中国境内构成常设机构，应根据75号文的如下具体规定进行推断：营业场所型常设机构75号文对于协定中“常设机构”的定义做出了具体的解释并规定常设机构是指一个相对固定的营业场所。通常情况下，常设机构具备以下三个特点：（一）该营业场所是实质存在的。但这类场所没有规模或范围上的限制，只要有一定可支配的空间，即可视为具有营业场所。（二）该营业场所是相对固定的，并且在时间上具有一定的持久性。该特征应从以下几个方面理解：L固定的营业场所包括缔约国一方企业在缔约国另一方从事经营活动经登记注册设立的办事处、分支机构等固定场所，也包括为缔约国一方企业提供服务而使用的办公室或其他类似的设施。2 .对某些经常在相邻的地点之间移动的营业活动，虽然营业场所看似不固定，但如果这种在一定区域内的移动是该营业活动的固有性质，一般可认定为存在单一固定场所。3 .该营业场所应在时间上具有一定程度的持久性，而不是临时的。同时，营业活动暂时的间断或者停顿并不影响场所时间上的持久性。4 .如果某一营业场所是基于短期使用目的而设立，但实际存在时间却超出了临时性的范围，则可构成固定场所并可追溯性地构成常设机构。反之，一个以持久性为目的的营业场所如果发生特殊情况，即使实际只存在了一段很短的时间,同样可以判定自
