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1、企业高管易被判定走私犯罪的四个问题本文从走私犯罪主观和客观行为的判断标准出发,就容易导致刑事责任的几种企业常见商业思路和行为进行分析和探讨。最近几天，在帮助一家全球知名高端奢侈品企业处理缉私局调查过程中，注意到外资企业在中国的日常经营中，由于不太了解中国法律，特别是中国关于走私犯罪方面的规定,企业惯用的商业上分析和解决问题的思路，从刑事问题角度看，会在日常决策中导致一些错误判断，而部分判断和后续的行为，给企业带来走私犯罪的刑事风险。我们从走私犯罪主观和客观行为的判断标准出发，就容易导致刑事责任的几种企业常见商业思路和行为进行分析和探讨。常见问题一：“我对此一无所知，我的确不知道啊！”与中国法下
2、的明知和应知的判断企业人员，特别是企业高管在面对缉私局调查时，对缉私局人员描述的违法情况的第一反应是不知道具体事情的细节，特别是高管人员，对缉私局的解释是在履行程序性的签字；或是有的高管和业务负责人员，参与了内部的沟通讨论，知道事情的来龙去脉，但不知道这是违法行为。大家的典型认识是只有知道违法的情况下，做了违法的事情才是违法；不知道违法的情况下，就不是违法，类似于无知者无罪的想法。而从法律上角度看，这就是没有理解法律上的“明知”和“应知”的概念。换言之，应该知道不可为，或是应该知道应为。对于“明知”含义的认定，最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日公布的关于办理盗窃案件具体应用法律
3、若干问题的解释，在第8条中规定：“认定窝赃、销赃罪的明知，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定”。这里已经清楚的表面“明知”是指知道或者应当知道。除了在其它相关规定中继续明确相同内容，办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见（2002年）第五条关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题中明确指出，走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。2021年12月14日，为准确适用法律，严厉打击粤港澳海上跨境走私，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署、公安部、中国海警局联
4、合制定了关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见，当中特别强调了所有人明知或者应当知道他人实施犯罪的情况，以及其他可以认定明知或者应当知道的情形。由此可见，明知和应知是中国法律下，特别是针对刑事责任的判断中，主观性认定的一贯原则。对于明知包含“应知”，我们建议企业基于以下内容进行理解：1. 应知是针对特定事实之上的推定。即在还原当时情况下，行为人的主观方面是否存在对违法存在故意性，是否从自身认知和经验来说存在明知和应知性。从法律角度讲，不能根据行为直接推定行为人的主观心态，而是基于证据来确认主观性；2. 应知本身就是一种法律义务，任何企业都应对自己行为的性质及后果有一定的判断。
5、常见问题二：共同讨论决策，决策人不是我，我个人应该没有责任企业运营有着非常典型的特点，这是企业，特别是外资企业多年来形成的一种工作模式，如相关部门一起开会讨论问题，分析对企业有利和不利的影响，而且需要有会议纪要记录沟通的主要内容，还有下一步工作安排等，这些都是非常实用的。笔者在企业工作14年里，无论是负责供应链以及市场和销售部工作，还是负责对投资中国的项目进行前期政策研究，无论是美国公司还是德国公司，都是这样的工作方式。但从另外一个角度讲，如果讨论的内容没有进行充分论证，比如对中国市场准入要求，产品进口许可，税赋比例多少等环节作出错误判断，那么上述的会议沟通过程和会议纪要，之后的执行，从中国刑
6、事案件角度来考虑，己经基本满足主观故意性和客观实施行为的立案标准了。在最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见中,第十八条就单位走私犯罪及其直接负责的主管人员和直接责任人员的认定问题进行了明确，如果具备：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有的特征，可以认定为单位走私犯罪。依照最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释，根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，
7、可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。在我们处理过的走私犯罪的全部案件中，中国各地缉私局基于案件调查的实际情况，主要针对企业的高管人员，因为其很可能是犯罪行为的决策者，而采取了刑事手段，如拘留或是取保候审；对业务骨干，如财务总监和经理，业务总监和经理，也通常会采取刑事手段，因为这类人员既可能参与决策又负责执行；对于执行人员，特别是执行人员中的主要负责人，因为存在明知违法而故意为之的可能性，会对此类人员采取刑事手段；对于其他人员，如果不存在明知应知的可能性，相对来说被采取刑事手段的
8、可能性较低。不过在一个被当地缉私局调查的跨境交易中，我们注意到仓库管理员也被采取了刑事手段，这和案件的具体情况可能有关。总结来说，在企业法人走私犯罪的案件中，因为参与了决策和执行过程，员工承担法律责任的风险是实实在在存在的。常见问题三：多付税和少付税冲抵，没有造成国家税收损失的错误理解我们在之前处理走私犯罪刑事案件过程中，和企业高管,如CFO,财务税务总监等沟通时注意到，企业在计算税赋时，非常典型的思路就是，企业在这个阶段或是某类产品运营上多缴纳了国家税赋，在另外的领域或是产品经营上存在少缴纳税赋的情况，一多一少，出现了税赋总体平衡的情况，所以没有给国家税赋造成损失。企业税赋也没有任何损失，因
9、此企业负责人员，在通过分析后认为，不需要再进行必要的处理行为，整体税赋平衡，非常合理。仅从海关监管举例来说，如果多缴纳税赋，企业可以申请退还，虽然手续复杂，但也是出于对国家税收严格监管的目的，就像企业也是严格管理支出一样。如果企业少缴纳税赋，企业可以申请向海关披露和补缴，海关从管理的基本逻辑上，也是支持企业这样执行的。但是企业知道少缴纳税赋，在知道的那一刻起，决定不去补缴税赋，那么结合我们上述明知应知的分析，企业在这一刻开始，已经存在主观偷漏税的想法，如果一直不缴纳应缴税赋，那么也满足了客观执行的犯罪条件。常见问题四：增值税是流转税，不需要考虑到税赋中和走私犯罪的偷逃税款计算的冲突从企业经营角
10、度讲，按照中国税法和国际规则，如OECD的指引，增值税是流转税性质，同时按照会计准则，在正常的商品流通过程中，流转税不计入企业经营成本，所以企业在计算税赋的成本时，往往不考虑增值税的税赋金额。如果以进口商品为例，企业会考虑进口商品的进口关税(tariff),消费税(consumptiontax),但进口环节的增值税(VAT)不需要过多关注。中华人民共和国海关法第五章关税部分对中国海关征收进口环节税赋进行了规定，中国海关在进口环节征收关税(tariff),还要代征进口环节的消费税和增值税(consumptiontax和VAT),因此,在进口环节的总税赋是在进口环节发生的全部税赋的总值。需要提示的
11、是，税赋计算需要按照海关的计算公式进行正确计算三种税赋的税赋金额。强调增值税会被计算到偷逃税款总额中，是因为若企业法人被认定存在主观故意,且偷逃应纳税额已达人民币20万元，根据中华人民共和国刑法（2020修正）第153条、最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释（法释（2014）10号）第24条，企业法人将被认定构成走私普通货物、物品罪，法人将被判处罚金，同时其直接负责的主管人员和其他直接责任人员将被追究刑事责任。以上四个问题，是在我们处理的走私犯罪案件中经常频繁出现的问题。企业管理人员，特别是高管人员需要注意这些问题，这样才能在代表企业做决策时避免出现偏差使得企业面临走私犯罪风险，同时也避免自身触犯法律的风险。
