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1、9 - 1 第五章第五章 合同的担保合同的担保9 - 2 5.1 担保概述担保概述一、一、合同担保的概念合同担保的概念合同的担保是指合同的担保是指依照法律规定依照法律规定，或由当事人双方经过，或由当事人双方经过协商一致而协商一致而约定的约定的，为，为保障合同债权实现保障合同债权实现的法律措施。的法律措施。担保合同担保合同1.债权人（担保权人）与债务人之间债权人（担保权人）与债务人之间2.债权人（担保权人）、债务人和第三人（担保人）之债权人（担保权人）、债务人和第三人（担保人）之间间9 - 3根据根据中华人民共和国物权法中华人民共和国物权法和和中中华人民共和国担保法华人民共和国担保法的规定，债权
2、人的规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依法设立现其债权，需要担保的，可以依法设立担保物权。担保物权。9 - 4物权法物权法和和担保法担保法冲突如何处理冲突如何处理物权法实施后，出现民法通则、担保法、物权法、海商法等规定有担保物权内容的诸法并行的局面。在处理担保法等法律与物权法的冲突时，应当按照立法法第八十三条与物权法第一百七十八条规定的原则和精神，根据“上位法优于上位法优于下位法下位法”、“新法优于旧法新法优于旧法”、“特别法优于一般特别法优于一般法法”的原则解决法律冲突问题。民法通则与物权法虽为同位法，但物权法是新法；担
3、保法与物权法虽皆规定有担保物权，但物权法是上位法；物权法与海商法、民用航空法虽都规定有船舶、航空器抵押权等担保物权，但海商法、民用航空法是特别法。9 - 5合同担保的形式合同担保的形式根据根据中华人民共和国担保法中华人民共和国担保法的规定，的规定，合同担保的方式主要包括合同担保的方式主要包括保证、抵押、质保证、抵押、质押、留置和定金押、留置和定金五种方式。五种方式。在工程建设活动中常见的担保形式有：预在工程建设活动中常见的担保形式有：预付款支付担保、投标担保、履约担保和工付款支付担保、投标担保、履约担保和工程款支付担保。程款支付担保。9 - 65.2保证一、保证是指第三人为债务人的债务履行作担
4、保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证产生3种法律关系主合同关系从合同从合同（单务合同、无偿合同、（单务合同、无偿合同、诺成合同）诺成合同）委托担保的关系。9 - 79 - 8二、保证人二、保证人 P77根据担保法的规定，具有代为根据担保法的规定，具有代为清偿债务能力清偿债务能力的的法人、其他组织或者公民法人、其他组织或者公民，可以作保证人。，可以作保证人。“其他组织其他组织”是指：依法登记领取营业执照的独资企业、合是指：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取伙企业；依法登记领取营业执照的联
5、营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构、职能事业单位、社会团体、企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。但是：部门，不得作保证人。但是：1.在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人；2.企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范
6、围内提供保证。9 - 9三、保证内容和保证方式三、保证内容和保证方式（一）保证内容（一）保证内容由保证人与债权人在由保证人与债权人在以书面形式订立以书面形式订立的保证合同中加以的保证合同中加以确定确定保证合同条款一般包括保证合同条款一般包括:1.保证人保证人2.被保证的主债权种类和数额被保证的主债权种类和数额3.债务人履行债务的期限债务人履行债务的期限.4.保证的方式保证的方式5.保证担保的范围保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
7、事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。6.保证期间保证期间保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行届满之日起个保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行届满之日起个月。月。7.其他事项其他事项.9 - 10（二）保证方式（二）保证方式保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。1.一般保证一般保证当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。先诉抗辩权先诉抗辩权一般保证的保证人在
8、主合同纠纷未经一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使上述权利：有下列情形之一的，保证人不得行使上述权利：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，重大困难的，如：债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行；如：债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；）人民法院受理债务人破产案件
9、，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃规定的权利的。）保证人以书面形式放弃规定的权利的。9 - 112.连带责任保证连带责任保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任人在其保证范围内承担保证责任当事人对保证方式没有约定或者约定不当事人对保证
10、方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。明确的，按照连带责任保证承担保证责任。9 - 12 甲企业与乙银行签订借款合同甲企业与乙银行签订借款合同,金额为金额为10万元人民币万元人民币,期限期限1年年,丙企业作为保证丙企业作为保证人在借款合同上签字人在借款合同上签字.合同签订合同签订3个月后个月后,因因扩大生产甲企业与乙银行协商将贷款增加扩大生产甲企业与乙银行协商将贷款增加到到15万元人民币万元人民币,甲乙通知了丙企业甲乙通知了丙企业,但丙但丙企业未答复企业未答复,后甲企业不能偿还到期债务后甲企业不能偿还到期债务.问问:丙是否承担保证责任丙是否承担保证责任?9 - 13 P7
11、3 担保法司法解释第担保法司法解释第30条规定条规定:保证期保证期间债权人与债务人对主合同数量间债权人与债务人对主合同数量,价款价款,币种币种,利率等内容作了变动未经保证人同意的利率等内容作了变动未经保证人同意的,如果如果减轻债务人的债务减轻债务人的债务,保证人仍应对变更后的合保证人仍应对变更后的合同负责；若加重了债务人的债务同负责；若加重了债务人的债务,则保证人对则保证人对加重部份不承担保证责任加重部份不承担保证责任.因而本案中的保证人丙仍应承担保证责任因而本案中的保证人丙仍应承担保证责任.但但只能在原有的只能在原有的10万元内承担保证责任万元内承担保证责任,而增加而增加的的5万元不用负责万
12、元不用负责.9 - 14 案例案例:甲向乙借款甲向乙借款2万元由丙作保证人，万元由丙作保证人，三人在合同上签字。后来三人在合同上签字。后来甲向乙请求推甲向乙请求推迟还款迟还款1年年，乙同意后双方变更了借款合，乙同意后双方变更了借款合同。当甲乙将合同变更的情况通知丙时，同。当甲乙将合同变更的情况通知丙时，丙碍于情面口头表示了同意。后来甲到丙碍于情面口头表示了同意。后来甲到期不能还款。期不能还款。 问：丙是否应承担保证责任？问：丙是否应承担保证责任？9 - 15 担保法司法解释第担保法司法解释第30条规定条规定“债权人与债权人与债务人对主合同履行期限作了变动债务人对主合同履行期限作了变动未经保证未
13、经保证人书面同意的人书面同意的，保证期间仍为原合同约定的保证期间仍为原合同约定的或法律规定的期间或法律规定的期间”。本案中甲不履行债务，。本案中甲不履行债务，乙在保证期间向保证人主张保证责任的应予乙在保证期间向保证人主张保证责任的应予支持，若推迟支持，若推迟1年加重利息保证人不用负责。年加重利息保证人不用负责。课本课本P72 无效担保合同的产生原因无效担保合同的产生原因9 - 165.3 抵押抵押抵押是指为担保债务的履行，抵押是指为担保债务的履行，债务人或债务人或者第三人者第三人不转移财产的占有不转移财产的占有，将该财产，将该财产抵押给债权人的。抵押给债权人的。 债务人不履行到期债务或者发生当
14、事人债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。就该财产优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。9 - 17（一）抵押财产（一）抵押财产抵押人只能以法律规定可以抵押的财产提供担抵押人只能以法律规定可以抵押的财产提供担保；法律规定不可以抵押的财产，抵押人不得保；法律规定不可以抵押的财产，抵押人不得用于提供担保。用于提供担保。根据根据物权法物权法和和担保法担保法的规定，债务人的规定，债务人或者第三人有权处分的下列财
15、产可以抵押或者第三人有权处分的下列财产可以抵押（1）建筑物和其他土地附着物；）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。9 - 18下列财产不得抵押：下列财产不得抵押：（1）土地所有权；）土地所有权
16、；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等公益为目的的事业）学校、幼儿园、医院等公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。如：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵如：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。押的，抵押无效。9 - 19（二）抵押合同的内容（二）抵押合同的内容设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。押合同。抵押合同一般包括下列条款：抵押合同一般包括下列条款：（1）被担保债权的种类和数额；）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；）债务人履
