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1、从本土判例中提取个案规范并融入法典体系，是我国民法典编纂及适用的一 大课题。在某些新兴领域，针对具体制度，经典法域没有稳定的法条备选，而实 务需求时不我待，在法学研究不充分时，人民法院就可能率先择取判例立场，并 借助司法解释和法典编纂要求融入条文体系。这就需要直面法典编纂如何吸纳个 案规范的难题。以“乔丹案”对司法解释及民法典草案的影响为例，以姓名权的 功能和保护对象为分析起点，探究名人姓名衍生的商品化权与商标之间的价值位 阶关系，并反思了 “搭便车”行为的认定，以构建“乔丹案”的个案规范，最后 为个案规范法典化的行进路径提出建议。一、概念锤炼：类型序列中的“姓名”（一）作为规范性起点的特殊事
2、实“乔丹案”的特殊之处在于：第一，涉讼姓名权“标的”一一“乔丹”只是 一个姓，只是外国人常用姓氏Jordan”的一种汉译,“Jordan”还被译为“约旦” ，佐登，乔登，；第二，申请人自己并不使用“乔丹”指称自我，而耐克国际有 限公司（下文简称“耐克公司”）一贯使用其英文名字“Michael Jordan,英文艺 名“Air Jordan，或者中文译名“迈克尔乔丹”；第三，申请人不是中国公民， 在中国没有居所，也未在中国长期居住过。（二）有关姓名的一般原理及单用姓或名的情形自然人的姓名大致包括户籍姓名、假名及绰号。其中户籍姓名由姓与名构成， 假名则包括笔名、艺名等类型。绰号与笔名、艺名等假名不
3、同，它不是使用者自 己选择的，其使用也无需本人配合。姓名的首要功能在于标识以及区别人的同一 性和个性，故而一般情况下只有全名才有完整的个性化功能。因此，在姓名保护 方面，单是姓或名的利用也很难被认定为姓名侵害。但是，如果有人经常性地只 以名出现在公众面前，以至于在名之下获取了很高的知名度，那么就该不带姓氏 的名也应给予全名一样的保护。值得注意的是，在该种情形下，该名经常不是家 庭法意义上的单名，而更像是作为一个笔名或艺名被使用。（三）有关假名及绰号保护的一般原理在假名、绰号等姓名保护中交往效力的认定至关重要。艺名由于毕竟不像户 籍名那样一般始于出生，而是在后来的交往活动中选择的，也无须登记，故
4、就此 获取姓名权保护应以选择并取得相当“交际效力”为要件。绰号为他人所奉送， 要获得姓名权保护应比艺名更难也更复杂，或许应有姓名权人某种利用行为方能 赋予。根据德国法学通说和经典判例，绰号也确实要到被指称者自己使用之时， 才能获取一定交往的效力。（四）未经承当人自己使用的绰号当姓名承当人自己并未使用绰号时，该绰号有无姓名权保护的余地，则是一 个更大的难题。对此，有德国法院认为，如果姓名权人自己并没有将绰号用作自 己的标表，仅他人的指称行为不足以支撑起交际效力。因为姓名权作为人格权， 保护的是个人姓名的归入功能，某人若是自己并没有积极声索这种归入功能，而 仅欲阻止他人向其作错误的归入，涉及的则并
5、非姓名保护，而毋宁是“前姓名的 保护”，这不是姓名权的功能。（五）体系效应管窥综上可知，在未经承当人自己使用的绰号面前，判例与学理更倾向于作出不 利于承当人的选择，如果像本案还涉及无长期居住事实及意向的外国人的话，可 能在评价上要更加不利。的确，即便申请人不是中国公民，在中国亦无居所，也 不在中国长期生活，仍应保护其姓名权。但在跨国跨文化姓名权侵害案中，“交 往效力”“抑制本名作用”等比较法经验所反映的文化心理及社会群体心理的影 响，对处理方案的选择应有举足轻重的作用。二、概念锤炼：体系瞻顾下的“姓名权”（一）商品化权及框架权思维的局限性姓名权的商品化利用，在某些经典法域被归入所谓“商品化权”
6、“形象权” 或“公开权二我国没有后面这些名目，所以有观点主张继续借姓名权等传统人 格权覆盖形象权等新兴权益，从而走入借助权衡的框架权思维。然而，一方面， 姓名中本身不存在一项财产权，人格权的商业化利益不能借助人格权的伦理性优 位价值，从而在它与商标权的对抗中，得到更高规格的保护。另一方面，人格权 的商业化利益也与所有权这样的绝对权不可同日而语，不能得到不容置辩的财产 法保护。此外，公开权作为一个专注于保护名人利益的权益，其正当性本身也遭 受着质疑。（二）以驰名商标为参照看价值碰撞有观点认为，名人姓名就是一个人格商标，而且是驰名商标。但姓名与商标 之间存在本质区别。首先，商标与商品连结在一起，而
7、名人姓名恰恰没有此处必 需的商品。其次，如果非要将姓名与商标相类比，那么也未尝不可以从姓名之下 找到“商品”，也就是享此姓名的那个“人”。那么，如果将名人姓名视为“驰名 商标”的话，名人姓名将在商标法上比驰名商标受到更强劲的保护，因为驰名商 标还必须因使用而获得，名人姓名却无须使用于任何真正的商品。但实际上，名 人姓名没有限制他人起相同名字的功能。名人姓名在姓名权领域受到的保护，远 远比不上普通商标在商标法领域受到的保护程度，遑论与驰名商标相提并论。由 此可知，名人姓名在姓名权领域受到的保护程度与上述名人姓名是驰名商标甚至 优于驰名商标的推论相矛盾。（三）体系效应管窥（2016）最高法行再27
8、号判决书中，最高人民法院在认定申请人就“乔 丹”二字享有姓名权后，即以违反诚实信用及搭便车谴责乔丹公司，进而以侵害 在先姓名权为由撤销商评委裁决。这实际上已使“乔丹”二字之上所谓的姓名权, 取得了相较在先商标权乃至在先驰名商标权还要高的保护规格。该种靠认定侵害 在先姓名权即顺流而下宣告商标权无效的概念法学之“颠倒法论”，只能被摒弃, 取而代之的是精细的利益衡量和价值评判。三、法政策重估：反思“搭便车”的“原罪”（一）“搭便车”正当性的根据一方面，从比较法角度而言，各国对待“搭便车”行为多采宽容态度。另一 方面，“搭便车”的正当性扎根于人类行为的基本策略，扎根于名人光环形成及 维护的特殊规律，当
9、然也扎根于公平竞争与商业自由的平衡机制。并且许多时候, 搭便车既不是意在混淆，也不是意在损害，甚至客观上也不可能造成什么误解。 此外，对于名人拥有的人格价值，名人本身不是唯一的作者，媒体和观众在其中 所起的作用也举足轻重。名人光环若是带来与驰名商标一样的跨界垄断权力，很 大程度上是不公正的。（二）“搭便车”与权利滥用的角力在专注于批判“搭便车”行为的同时，还要留意：由于姓名权等标表性人格 权具有鲜明的竞争法意义，所以在它们遭受侵害时，又要特别提防权利人故意消 极行权，滥用权利。被告乔丹公司注册商标是公开的，使用商标更是大张旗鼓唯 恐他人不知。其甚至似乎还有意识地使申请人充分获悉其公然占用，例如
10、将广告 打到NBA赛场。但无论是耐克公司还是乔丹均未对乔丹公司的行为作出积极而 合理的回应，此种情形在私法上可能导致权利失效的后果。四、借内在体系联通个案裁判与法典综合考量案件涉及的姓名类型与特征、行为人选择该姓名用作商标的缘由及 使用的领域与方式、对姓名权人造成的损害以及是否可用非撤销方式除去损害、 对行为人以及市场稳定性和持续性的影响等内在体系和评价框架，可获得“贴近” 本案的“个案规范二对于本案“个案规范”的具体适用，则可通过权利失效或 权利滥用情事，来修正前述最高人民法院就“乔丹案”作出的确定性判决。如此, 以判例链条与前述个案规范及评价框架相印证，可以联通上文反映的比较法“大 传统”
11、与我国司法实践的“小传统”，从而在体系中激活原本一盘散沙的本土判 例资源。这些资源既可以是法典编纂的先导，也可以是后法典时期法教义学体系 建构的凭借。五、结论商品化了的姓名权不过是名人光环与商品相结合时激发的经济效益。在法政 策上，应汲取前述法、德、英等国的比较法经验，听从事理及法之内在体系的呼 声：名人光环不能成为一种“圈地运动”，不能以人格尊严为幌子，以他人自由 为代价，将光环覆盖范围的经济效益全部划归名人“姓名权”之下。这种做法是 违背姓名权制度目的的。从个案规范到民法法典化摘要：从本土判例中提取个案规范并融入法典体系.是我国民法典编纂及适 用的一大课题。对“乔丹案”这样一个“确定性判例
12、”之个案规范.在融入法典之前. 应重启法政策考量，并在各考量主题之下挖掘事理，联通内外体系、“大小传统”, 再由个案裁判通往法条取舍以及后法典的法教义学体系构建。而后可知.就本案 所涉权利碰撞不能慑于名人光环，不能片而理解诚信原则，而应辩证看待“搭便 车”行为，避开概念法学“颠倒法论”的陷阱。应看到与商标权相碰撞的“姓名及 “姓名权”的特殊性.体察姓名权人长期放任公然占用带来的失权可能。基此建构 评价框架，预估待决个案的走向，并观照法典编纂厘定人格利益财产化的正当性 限度。这项研究虽着力于具体制度.却又是法学实证主义道路一次完整的“实验关键词：指导案例113号;名人姓名权;驰名商标;权利失效;
13、法学实证主义一、个案裁判距离法典编纂有多远？我国的民法制度建设从法律移植中受益匪浅。在经典法域比较成熟的领域， 比对条文选择较优方案移植进法典，安全而又快捷。但在某些新兴领域，针对具 体制度，即便是各经典法域也并没有稳定的法条备选。而在另一方面，由于实务 需求时不我待，在法学研究还远不充分时，人民法院可能已在这些新兴领域率先 择取了判例立场，并借助司法解释和法典编纂要求融入条文体系。此际，惯用的 移植模式将彻底失灵，而要直面法典编纂如何吸纳个案规范的难题。（一）“最佳方案与判例类型解决这道难题要从认识该吸纳工作的目的人手。一般而言，从本土案例萃取 抽象规范，是为了“重述”判例通说立场，其精义是
14、忠实地反映本法域“普通法”的 原貌，并力求不阻碍其继续发展。这在两大法系都是相通的，所以作为大陆法系 的经典德国民法典2001年债法现代化法重述判例时，直接声称忠实反 映并主张既有的判例、学说在未来解释新法时具有“至关重要的地位”。而在英美 法系广受瞩目的美国法律重述，也都是借既有判例作注脚，以凸显重述条文对通 说立场的遵循。基此目的即可辨明，在应对这道难题时，最佳方案是立足个案、 广泛参考比较法资源、深入体认事理及内在体系，而后再反映到法典条文的外在 体系中去。然而，这个“最佳方案”常常因为各种各样的主客观因素而大打折扣。 于是，在判断某具体吸纳工作是否妥当时，待吸纳个案规范渊源的判例在普通
15、判 例、确定性判例、持续性判例、习惯法的类型序列中究属于何种类型，将具有关 键性意义。相对来说，持续性判例及其生成的习惯法经历了长时段、多案件的检 验，其个案规范成熟、稳定，抽象化纳入条文比较安全。而且我国司法又有从判 例萃取司法解释条文的习惯做法，从持续性判例群抽象司法解释再吸收进法典， 针对这类吸纳工作，依前述“最佳方案”从各判例的根子上挖起固然最好，但若因 时不我待而直接考察条文嵌入法典体系的效果好坏，也大体是安全的。相反，尚 未形成类案链条的确定性判例，距离安全有效的法典化则还要遥远得多。而且深 值警惕的是，多泥沙俱下的司法解释恰恰是从这种“一次判决即要求遵循的确 定性判例萃取而来。其
16、个案规范本身正确与否可能都有许多盲点，需要放入系统 中去判断正误，在法典编纂中却直接要求从抽象（司法解释条文）到抽象（法典 条文），使其个案规范疏误风险蔓延开去，这在制度上是极不安全的。针对这类 吸纳工作，特别需要回到前述“最佳方案”上去。本文选作样本的“乔丹”案及其后 续抽象条文所面临的难题正是如此。（二）“乔丹”案的规范影响及其自身困局乔丹案是指以美国球星迈克尔-杰弗里乔丹（MiChaelJeffreyJOrdan,下文 称“再审申请人”或申请人”）之姓名权与乔丹体育股份有限公司（下文称“乔丹 公司“）之商标权冲突为核心，持续多年的系列争讼。2012年在乔丹公司A股上 市前夕，一方面，再审申请人在上海提起姓名权诉讼，3月5日被上海市第二中 级人民法院受理，迄今未宣判。另一方面，申请人又向国家工商行政管理总局商 标评审委员会申请撤销乔丹公司78个有关注册商标，被裁定驳回;随后提起的行 政诉
