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1、城乡规划法第64条执行中的问题与对策研究一从关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见谈起摘要：通过解读关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见的内容,详细讨论了对城乡规划法第64条相关内容的理解。区分了“尚可“和“无法”采取改正措施以消除对规划实施的影响两种情形,并提出各自的处理流程;提出与当前一些学者和从业人员观点不同的看法,强调要重视改正和拆除等措施以消除对规划实施的影响,认为拆除应作为“无法”情形下的首位处理措施,将罚款作为辅助管理手段;提出应当严格限定补办手续的应用范围。一、研究背景2008年1月1日起施行的城乡规划法相比城市规划法，加大了法律责任的笔墨，对不同违法主体设计了相应的处罚
2、条款，对于规范城乡规划建设行为、加大对违法建设的威慑和惩罚力度起到了一定的效果。但是在执行中，由于部分处罚条款中的概念和内涵界定不明确，使得执法人员难以把握，尤其是作为规划执法主要依据的城乡规划法第64条，地方普遍感到较难把握，在一定程度上造成了执法不公、执法不严。鉴于此，住房和城乡建设部于2012年出台了关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见（以下简称指导意见），旨在理清思路，统一业界对第64条的理解，促进地方规划主管部门规范执法、从严执法。指导意见施行至今已有近两年时间，一些学者对指导意见发表了各种观点，实践中一些地方执法者对指导意见的理解存在一定偏差。本文尝试通过介绍指导意见主要观点的
3、形成过程来帮助准确理解指导意见本意，并谈谈与部分学者一些不同的观点，供从业者参考。二、第64条在应用中的问题：“尚可”和“无法”两种情形的界定是关键城乡规划领域最普遍的违法行为，主要是建设单位的违法建设行为，而城乡规划法第64条所定位的“未取得或者未按照建设工程规划许可证进行建设的”，是违法建设行为在城市规划区内的概括表现。因此，第64条是规划执法中最常用的依据。第64条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取
4、改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。第64条内含三句话，分别用分号隔开，但并不是并列关系，第一句和二、三句是递进关系，二、三句之间是并列关系。结合城乡规划法第68条设定的行政强制措施，本文用流程图来表示第64条所规定的行政措施的关系和层次。从图1可以看出对于违法建设，不论是未取得工程证还是未按照工程证的规定进行建设的，首先都是责令停止建设，如果不停止建设的可以采用查封施工现场的强制措施。然后，分为“尚可”和“无法”采取改正措施消除对规划实施影响的两种情形，分别设定了处理措施。对于“尚可”的情形，采取“限期改正”、“处建设工程造价
5、5%以上10%以下的罚款”的措施。对于“无法”的情形，又分为两种情况，可以拆除的“限期拆除”，不能拆除的“没收实物或违法收入”，同时两种情况“可以并处建设工程造价10%以下的罚款二第64条寥寥几行字，就已经产生了如何区分“尚可”和“无法”情形、何种情况为不能拆除、没收实物如何进行、违法收入和建设工程造价如何计算等执行中需要把握的概念和问题。由于对“尚可”和“无法”情形的惩罚措施差异很大，如何区分这两者是本条的关键。而城乡规划法和中华人民共和国城乡规划法解说对此没有明确界定，一些地方大多将违法建设行为视为“尚可”的情形，仅处以罚款等相对较轻的处罚，削弱了处罚力度。对于不能拆除、没收实物、违法收入
6、、建设工程造价等概念内涵没有明确界定，各地在执法过程中自行把握罚款或者没收的尺度，导致执法不一。这些不确定性，带来不同地方甚至一个地方不同项目的执法、程序和结果不统一。不少地方出现了以罚款代替改正、以罚款代替拆除等现象，严重损害了城乡规划的严肃性和权威性。研究执法依据问题，应当从实践中来到实践中去。指导意见的形成正是按此路径：了解各地当前对上述疑难点的理解和做法，并进行利弊分析；从现有的规划管理经验、政策要求出发设计对64条的细化内容；通过多轮调研和多方反复征求意见，确定最终思路。指导意见共15条，内容包括一些概念界定和对处理流程的细化，其中最主要的是对“尚可”和“无法”两种情况的界定以及对两
7、种情况的处理措施。三、实践中对“尚可”和“无法”两种情形的区分与指导意见采用的思路了解各地对“尚可”和“无法”区分标准的把握，发现实践中大致可以分为三类：主观判断式、列举式和流程管理式。1.主观判断式主观判断式是指执法者对“尚可”和“无法”的情形没有作出更细化的规定,只是根据技术条件和技术手段，结合自己的主观认识来判断违法建设是“尚可”还是“无法”的情形。这种情况下的执法依据和结果实际上就是执法者说了算，或者说规划局长说了算，使规划执法难以得到有效的制约和规范，直接带来执法不公、执法不严的问题，且目前还缺少监督机制，也是最原始粗放的管法，在一-些县（市）规划部门还存在。2冽举式列举式是指，通过
8、罗列具体情形的方式来说明问题。做法有两种，一种是列举“尚可”情形，“尚可”以外的就是“无法”情形；一种是列举“无法”的情形，“无法”情形以外的就是“尚可”情形。在一些省、自治区的城乡规划条例中对64条的细化处理有不少采用列举式。山西省城乡规划条例、贵州省城乡规划条例详细规定了“尚可”情形的条件。“尚可采取改正措施的违法建设工程，应当符合下列条件：（1）处于城乡规划确定的建设用地范围内的，且不影响控制性详细规划实施的；（2）不危害公共安全、公共卫生，不影响基础设施和公共服务设施正常运行的；（3）不违反城乡规划确定的自然与历史文化资源保护要求的；（4）没有引起相邻纠纷、不良社会影响的，或者经过改正
9、后可以消除的；（5）其他J列举“无法”的情形，如浙江省城乡规划条例和江苏省城乡规划条例,“有下列行为之一的，应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形：（1）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；（3）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公众场所用地的；（4）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（5）其他。”列举式有一定的优势，能把违法现象与执法依据对应起来，帮助执法者对症下药、对症处罚；但也有一定的局限性，比如实践中的违法情形千差万别，列举式
10、无法一一穷尽所有的情形，挂一漏万。另外罗列的一些情形仍然需要主观的理解，例如怎样界定相邻纠纷、不良社会影响。3.管理流程式建设项目只有进入规划管理的流程，已经向规划主管部门申请并且取得了规划许可，同时违反规划的情况是可以改正的，建设工程才有可能是“尚可”情形。如果建设项目连规划许可都没有申请,完全不顾规划管理的要求，那么就视为“无法”情形。这种做法在直辖市和一些大城市较常见。这三种做法相比之下，最严格也最有明确界限的做法是流程管理式。综合考虑，本着从严管理的思路，指导意见主要采用了这种方式：“第四条违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（1）取得建设工程规
11、划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的对于第一项可分两步看，第一步，建设单位已经申领了建设工程规划许可证，也就是在施工许可之前规划管理的流程已经全部完成。第二步,建设单位没有完全按证建设，但通过局部拆除等整改措施之后，能够使项目符合建设工程规划许可证的要求。也就是说既要进入规划管理的流程，又要在最终结果上是改正为合法情况。第二项对一些赶工期、抓上马的市政工程、
12、基础设施工程放宽到建设工程设计方案审查文件阶段，因为方案经审查后，项目的各项建设指标、布局、方案已经过规划认可。指导意见第七条是对“无法”情形的解释：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形J从指导意见规定来讨论什么是对规划实施的影响。笔者认为影响是两方面的，一方面是对物质空间的影响，城乡规划能否落地，能否最终得到实施；另一方面是对规划管理权威的影响，建设项目是否进入规划管理程序，服从规划管理。建设项目只有申请许可，且建设内容符合或者改正后符合规划文件要求的，才能是“尚可”的情形。没有进入管理程序的，或者虽然进入管理流程但拒不改正违法建设的，一律作为“无法”
13、情形。指导意见第四条和第七条严格限制“尚可”情形的范围，体现了从严管理的思路，旨在树立规划部门的权威，维护规划的刚性。否则，建设单位想来批就批，来不及批的就未批先干，最后交点罚款了事，只会滋生更多的违法建设。四、对“尚可”情形的处理措施明确了“尚可”和“无法”的区分标准，接下来对于“尚可”情形指导意见第五条规定了处理措施：“对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形,按以下规定处理：（1）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；（2）以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证；（3）对按期改正违法建设部分的，处建设工程
14、造价5%的罚款；对逾期不改正的，依法采取强制拆除等措施，并处建设工程造价10%的罚款。违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚J该条主要按照第64条的规定，并在程序上做了一些细化，如要求书面形式作出责令停止建设和限期改正的行政措施。就第一款第二项限期改正的情况，实践中比较多的是建设工程超面积建设、平面位移、历史风貌保护区里立面风格不符合要求、公建配备不够、停车场与出入口位置不对等，相应改正的内容就是局部拆除、修改立面、完善配套、拆改建构筑物等。限期改正的措施在技术层面都是相对较容易完成的，并且建设单位主观上也积极主动地采取了改正措施。针对虽然已经报批了建设工程设计方案，但还
15、没有领建设工程规划许可证的一些项目，执法机关责令限期改正还包括责令及时申领建设工程规划许可证。建设工程规划许可证作为一项规划许可，依申请才作为，建设单位不提出申请，规划部门就无法发放。但不作出许可的话，城乡规划就不能形成闭合管理。所以将责令限期申领建设工程规划许可证作为限期改正的内容之一。第一款第三项内容规定，对于按期改正的，按低限处以罚款。对于逾期不改正的第64条并不明确。通过参考实践做法如北京市禁止违法建设若干规定，对于逾期不改正的情形，特别是逾期不局部拆除的，指导意见规定转入强制拆除的处理程序，依法采取强制拆除措施，并处高限罚款。本条第二款规定主要依据行政处罚法第29条，即鼓励违法者主动
16、按期纠错，自行改正，不增加行政成本，这对拆违工作很重要。这样的制度设计，就是要鼓励当事人按期改正，当事人如果不按期改正，要被强拆，还要从重处罚。五、对“无法”情形的处理措施第八条“对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形,按以下规定处理：以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；（2）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；（3）对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款；（4）对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款对“无法”情形开展拆除的范围是建筑物构筑物的单体，也就是存在问题的整栋楼，因为根据前面界定的“无法”情形，是建设工程没有申领工程证或没有通过建设方案审查的，整个单体都是违法的，所以要拆也是拆整栋楼。第64
