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1、公平权的宪法爱护随着民主法治进程的深化和公民权利意识的觉醒，公民开头渐渐意识到自己的某些权益受到了来自不同部门的不同程度的侵害，进而到法院提起诉讼，寻求救济。在这些诉讼中，公民认为自己的公平权受到了侵害而起诉的案件在近年来数量激增。如四川成都蒋某诉成都中国人民银行案，青岛三考生诉教育部案，周恩泽诉罗杰斯公司精神损害案等。但是这些案件的结果好像都不太令人满足。这背后存在的缘由究竟是什么?不同案件间的共性和共性是什么?法院假如进行审查的话，应采纳何种诉讼程序，采纳什么样的审查标准？一、公平权的界定在我们我国学者看来，公平是作为一种权利还是一项原则，在不同的学者那里有不同的回答.在笔者看来，公平权的
2、界定需要留意以下问题：a、政治哲学中作为抱负状态的公平与经过宪法转化的作为宪法问题的公平权二者并不处于同一层面，本文主要着力与后者，试图从法律角度来阐发公平权的含义。b、公平权本身并非一种单纯的权利，犹如张千帆老师所说：“公平权并不是自由权以外的一种额外的权利，而是权利的一种保障形式。”由此可见,公平权与受教育权、劳动权等其他权利相比较并不处于同一层面上，而是更深入化地触及到权利的本质，是一种元权利.C、公平权与自由权各自作为权利本质的一种样态，时刻存在着一种张力，但“又有可以协调相互促进的一面”.因此在争论公平权问题时，必需同时考虑这种张力和调和，避开消失偏执一端的状况。此外，之所以争论公平
3、权，必定是由于有不公平的存在，换句话说，在公平权案件中，确定是某些人（而不会如对自由权的侵害那样会侵害一切人的权益）的权益受到了侵害。而这种不公平的消失，从当事人主观角度而言是受到了某种卑视或不公平的待遇（差别待遇）;从客观角度而言，是存在某种分类或归类，这种归类可能是客观的，如户籍、性别，也可能是主观的，如容貌等。但是并不是任何分类或归类都是卑视性的或不合理的，重要的把握尺度是“合理差别”，至于这一标准的理解，主要靠法官的个人推断和社会公众的接受程度，关于这一点下文有具体论述。从我们我国宪法和法律的规定来看，以下划分通常被认为是合理的。二、实践中侵害公民公平权的类型分析在现实生活中，公平权最
4、易遭到侵蚀和破坏，卑视时时发生，到处存在。在这里笔者试图对现实生活中侵害公民公平权的各种事例形态做简要类型分析。在此有必要简要介绍一下笔者的分析框架。与现有的一些学者的分析框架不同，笔者更倾向于从公权力机关侵害公民公平权和私人主体之间侵害公民公平权这两种类型。缘由主要在于：a、公权力机关在这两种类型中所处的地位和作用不同，在前者它是侵害公民公平权的直接主体，而后者只是处于一种事后救济的地位，它自己并未事前或事中直接介入。b、二者寻求救济的方式和途径并不相同，待稍后详述。c、二者的审查方式并不相同，审查标准亦有区分。（一）公权力机关侵害公民公平权的情形1.公权力机关规章制定中侵害公民公平权的情形
5、这里所说的公权力机关，是指立法、司法和行政机关。之所以采纳规章制定这一术语，是由于：这三类公权力机关事实上都在行使我国职权。特殊是在中国，三机关的职权划分往往不很清楚，如这三机关往往联合发布某种法律规范性文件（联合发文）.因此，假如严格遵循划分三种公权力的方式，那么这种实际权力运作的方式就简洁被人们所忽视。具体到某一公权力机关，如行政机关，虽然“行政立法”与其他法律规范性文件在我们我国行政法学理上已成通说，但是并未在制定法上得到反映。更为重要的是，在实际政府过程中，后者往往更直接，也更能影响相对人的权利义务.因此假如固守传统三分法的话，无疑会导致忽视这种实际运行状况。下面笔者试图举几例并加以说
6、明：中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法（2004年修正）第十二条第一款规定“自治州、县、自治县的人民代表大会代表的名额，由本级人民代表大会常务委员会依据农村每一代表所代表的人口数四倍于镇每一代表所代表的人口数的原则安排。”可见，各级人民代表选举中的农村与城市代表所代表的人数为4：1.这被看作是实质公平的典范。而实际上，犹如笔者将在下文所述，笔者认为这是侵害公民公平权的一种状况。已失效的城市流浪乞讨人员收容遣送方法（一九八二年五月十二日国务院发布）其中其次条涉及了城乡不公平的制度，也是不合理的户籍制度的体现，其缘由和实质在于公民的宪法公平权得不到有效的爱护。各地司法考试分
7、数线不全都。经司法部商最高人民法院、最高人民检察院并依据我国对法官、检察官、律师队伍进展的实际需求，确定2004年我国司法考试的合格分数线为360分。属于司法部关于确定我国司法考试放宽报名学历条件地方的意见所规定地方的应试人员，合格分数线放宽为335分。考虑到少数地方对通晓并使用民族语言文字法律职业人员的迫切需求，对使用民族语言文字参与考试的民族考生，单独确定合格分数标准。以地域、民族为依据进行了不合理的划分，侵害了其他民族和地域考生的公平权。而依据律师法第十二条其次款的规定：“律师执业不受地域限制。”也就是说获得降分优待的人也可以到没有获得降分优待的人的地域去执业，客观上造成了对他人的不公平
8、。不同地区考生的高考录用分数不同。如青岛三考生状告教育部案件。青岛三考生向最高人民法院起诉教育部作出的关于2001年全国一般高校高等教育招生方案的行政行为侵害了他们的公平的受教育权.对高校生犯罪暂缓不起诉。在江苏南京市浦口区检察院制定的高校生犯罪预防、处置实施意见（争论稿）中规定：“对于已构成犯罪的在校高校生，针对不同状况，有选择性地对有帮教条件而具有可塑性的初犯、偶犯，综合考察其犯罪情节、作案手段以及犯罪动机，检察机关可相应地作出暂缓不起诉的打算。”这不仅违反了罪刑法定的刑法基本原则，也违反了“法律面前人人公平”的原则。使刑法的实施由于受教育程度的不同而不同，也使刑法的实施由于地域的不同而不
9、同，违反了法制的统一。在每年的我国公务员招录中，不少职位都要求是共产党员才可以报考，这就客观上使很多不是共产党员的人失去了报考甚至被录用的机会,而事实上除了党的机关需要公务员报名必需是党员以外，象其他机关如法院等实质上并不肯定需要要求报考者的政治面貌而主要应看他的审判力量等因素。农夫要进入城市务工经商，往往需要跨越层层“门槛”，既有就业政策的限制，也出名目繁多的证件及收费制约。如对外来工进城就业岗位的直接限制。北京市劳动局1996年曾制定了1996年本市允许和限制使用外地人员的行业工种范围，而这些工种基本都是城市人所不愿从事的脏、苦、累、险、毒活：其次，通过规定用工单位使用本地工与外地工的比例
10、或规定外来人员的准入素养要求，来间接限制农夫工进城。如北京市劳动和社会保障局发布的“2000年北京市允许和使用外地来京人员行业、职业和文化程度、职业技术力量的通告，允许外地人在北京务工的工种有三大类，全部为垃圾清运工、尸体接运工等体力型工种。最终，通过各式各样的证件办理来限制农夫工进城务工就业。由此可见，公权力机关在规章制定中依据性别、地域等标准对公民做出了分类，而这种分类本身是不合理的，不能为正常人所接受。首先，从宪法第34条的规定来看：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政
11、治权利的人除外。”可见在这里规定了公平的选举权与被选举权的九条标准，从宪法解释的角度来看，评判是否侵害公平权包括但又不限于这九条标准。但是无疑，性别标准包含在其中，因此我们可以说以性别作为区分标准是违反宪法第33条“中华人民共和国公民在法律面前一律公平。”的规定的。其次，如上所述，宪法第34条所列举的九种标准并不是一个封闭的体系，它本身是开放的，可以将种种不合理的分类方式拿来检验，以审查其是否符合宪法的精神。在这方面，台湾地区宪法的做法可以为我们所借鉴。但是，以上只是简洁地从宪法的角度来进行了分析，那么“归类”可以被人们所接受的法理标准究竟是什么呢?什么样的分类才是相宜的呢?下面笔者试图从美国
12、宪法公平爱护的角度进行论述。美国宪法第14修正案第一节规定：“各州不得在其管辖区域内，对任何人拒绝供应法律的公平爱护。”法律公平爱护具有多重意义，它可以针对“行政归类”，但是更多的情形则是法律本身制定的就不公平，这是由于绝大多数法律都涉及“立法归类”。所谓“归类就是一种品质、特征、性状、关系或其任何组合;他们是否为个人全部打算了个人是否属于归类的成员或被其所包括。”但是在这里问题就出来了，“困惑在于，法律的公平爱护是保证公平法律的爱护;但法律可以归类。并且归类的观念即在于不公平。”那么如何解决这一难题呢？“法院既未放弃公平的要求，亦为剥夺立法归类的权利”，而是“通过合理归类理论，来解决立法特殊
13、化和宪法普遍原则的冲突要求。”由于“宪法并不要求，事实上不同的事物非得受到相同的对待。但出于公平考虑，它的确要求那些具有类似境况的个人受到类似对待。对归类的合理性之度量，在于它对类似事物进行类似处理的胜利程度。”那么什么样的分类才是合理的呢，这是我们不禁会问的问题。“一种合理的归类，就是包括全部境况类似的人，而不包括境况不同的人。”但是问题立刻又出来了，我们的问题立刻从“合理分类”转移到“境况类似”上，我们仍旧会提出类似的问题。“模糊与关键的字眼境况类似，在此究竟意味着什么。我们必需在归类的背后查找法律目的。一种合理的归类，是正好包括全部相对于法律目的而言境况类似的人。”我们仍旧要问“类似境况
14、”如何才能达到或者说“境况类似”在此究竟意味着什么。为了分析的便利，暂且将法律目的表述为消退公共危急，我们用“危害”来代替，而把立法归类的定义性质为“特征”。因此，可以把归类与法律目的之间的关系，称之为“特征”和“危害”之间的关系。该书作者在此基础上得出结论：“一项带有归类的法律要符合公平爱护条款，必需满足两项要求。首先，法律必需具备合宪目的，或者说，立法归类是为了合法授予于公共利益或消退公共危害。其次，法律必需是取得合宪目标的合理手段，也就是说，法律对人的特征归类必需和危害归类具有肯定程度的重合。一般而言，立法归类不会明言任何违宪意图，而是宣称某个合法目的，却通过归类手段去实现受宪法禁止的真
15、实目的。依次,司法审查的焦点通常集中在其次部分：特征归类和危害归类的重合程度。”由此我们可以得到以下启发：a、犹如上段话中所提的那样，“一般而言，立法归类不会明言任何违宪意图，而是宣称某个合法目的，却通过归类手段去实现受宪法禁止的真实目的。”在我们的很多规章制定中甚至是法律的制定中都会存在类似的问题。也就是说，并非每个卑视性法律都必定含有表面上的归类，以明确构成“法律卑视”。有些立法看起来适用与全部人，在实际运用上却只针对某个特殊种族或阶层。因此不能仅从立法目的等法律条文中来考量是否侵害了公民的公平权，而是要进行更加细致的考量。b、我们从上面的论述中发觉了“手段”和“目的”这一分析工具，可以在
16、我们的论述中使用。下面笔者试图运用手段-目的这一分析工具来对中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法中的规定做一简要分析。应说,这种区分在建国的初期的确具有某种实质的合理性,也就是说有某种正值的目的,以至于被很多立法文件和学界高度赞扬为追求实质公平的典型例证。但是问题在于，假如说这种合理性在建国初期还有一些的话，在现在已经基本不存在了。此外我们可以从宪法上来看。宪法第34条规定中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权;第33条规定了法律面前公平的原则，二者结合起来就是公平的选举权和被选举权。从立法目的来看，很难说这种任意的分类具有某种实质合理性。从这种归类手段是否具有取得合宪目标的合理手段来看，同样也存在问题。在塔思曼也坦布鲁克看来，这是“在法律所定义归类的成员中，没有任何成员带有法律目的所针对的危害，因此这种归
