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1、债的担保是源于罗马法的一项古老法律制度，在经历了岁月的沧桑巨变之后，特别是在现代市场经济高度发达、交易模式推陈出新的环境下，传统担保制度演绎出各类新颖的表现形式。近十年来，互联网金融业务在国内飞速发展，其特有的非物理接触的电子信息系统交易方式打破了传统金融的生态场景，由此创新了大量前所未有的交易模式，其中就有一些创新的担保形式，这些担保形式是否具有担保效力成为实务中的法律难题。如何用传统的担保制度“回答”现代的商业行为，这不仅是一个法律问题，更是一个事关经济发展的社会问题。就法律本身而言，其生命在于解释，”制定法涉入的是立法者当时不能全部预见的丰富多彩且变动不居的生活关系；它必须对一些立法者没
2、有考虑到的问题作出回答。”1古老担保制度对现代担保新颖形式“回答”的方法是法律解释，这也是适用法律的前提。法律解释于法律本身有“画龙点睛”之功效，其赋予了法律以鲜活的生命机能。本文拟使用法律解释的方法就互联网金融领域比较常见对“将来债权”担保是否违反担保从属性的问题进行分析，以证明传统担保制度在新时代依然焕发蓬勃生命力。一、问题提出互联网具有信息传递快速化、主体广域化的特点，由此带来了“流量经济”的热门词。无限的客户群体和通畅的交流通道让传统商业银行越来越注重利用互联网作为“获客”渠道，从而突破了传统物理网点的地域限制，把有限的物理接触半径拓展至无限的电子交流全景。面对客户几何数量级的上升，为
3、了提升客户服务满意度，交易效率成为每个互联网交易模式重视的核心问题，尽量减少交易环节、充分运用大数据信息成为两个重点方法0就拿银行贷款审查环节看，传统商业银行对一笔个人业务的审查过去通常需要一周时间，现在通过互联网金融模式缩短为半小时，甚至几分钟。其核心就是运用了大数据分析的方法，可以快速收集分析客户的信用信息并作出准确评价。同样，采用减少交易环节的方案提高交易效率也是一项重要的方法。比如在“银一保”合作模式中，银行为客户提供贷款资金，担保公司为银行提供担保减低资产风险。为了减少交易环节，银行与担保公司约定，担保公司愿意为满足下列条件的债务提供担保：1.不特定客户从某特定互联网渠道向某特定银行
4、申请融资；2.经某特定银行审批认为客户符合贷款条件并签署合同发放贷款，且借款发放时间在某确定区间内；3.担保债务的本金不超过确定最高金额。担保公司不再对具体的担保债务与银行之间签署担保合同，被担保人（借款人）由银行确认，担保公司认同银行对客户的审查判断规则。上述担保合作模式与传统担保最大区别，在于被担保债权在担保合同签署时未发生，且债务人亦不确定。鉴于将来债权尚未发生，当下签署的担保合同是否违反担保从属性原则而无效？担保权利（保证债权、担保物权）是否能够产生？是否有效？本文以该示例入手，以担保从属性为核心焦点分析此类担保模式在民法典制度框架内的有效性问题。二、担保从属性的法律解释（一）担保从属
5、性的文本表述分析法律解释活动具有认知的功能，它是准确全面认识法律规范意义的工具。“在解释之前不存在意义，在解释之前，不存在规范，仅仅存在文本而已。”2法律解释的对象是文本。因民法典即将实施，故本文分析关于“担保从属性”的文本表述以民法典为准。民法典中关于表述担保从属性的文本为第388条和第682条，第388条规定“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”第682条规定“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”民法典中关于“从权利”的文本表述仅在“合同保全”和“合同的变更和转让”两个章
6、节提及，且并未明指或特指担保从权利。故关于担保从属性的文本表述在民法典里仅以“从合同”的语词进行了表达。虽然民法典里没有担保从权利的明文表述，但这并不表示在民法典体系内不承认“担保权利的从属性”。民法典担保权利从属性是通过一系列条文规定推理影射和整个立法结构体系来表达的。在这里我们不得不先行讨论一下“合同与权利”的关系问题，以理解“担保合同与担保权利”的关系。有学者认为“民法典明确规定担保合同是从合同，也就表明物上担保合同所产生的担保物权从属于主债权J3同理，保证债权也从属于主债权。主从合同关系与主从权利关系是否为一回事？这需要首先回答合同与权利的关系。合同与权利在法律层面并非同意语，合同不等
7、于权利，合同产生权利，可以说合同是权利的“权源”。民法典第133条规定“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”民法典第464条规定“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”合同可以理解为“民事法律行为束”，即数量众多的民事法律行为的集合。合同是民事法律行为的形式之一，即“协议”，可以理解为“协商一致的意思表示。“权利”一词在民法典没有明文定义，但是，“法律关系，一般来说，从一个人看是他的权利，从另一个人看就是一种义务.”4权利的实质定义理论界争论不休，但是，权利的形式总表现为一种人与人或人与物的法律关系。所以，民法典规定的合同应当是民事权利（义
8、务）产生的源泉。分别以主从合同产生的权利是否天然具有“主从”关系？权利间的从属性是否可以根据产生源泉的从属性确定呢？笔者虽然认为权利产生来源的从属关系不能当然确定权利间的从属权利,但是民法典在担保从属性问题上的制度安排似乎否定了这一点。正面角度，民法典多处明文规定体现了担保权利的从属性，比如第393条规定“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；第407条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”上述两条文规定清楚表达了担保物权从属于主债权，无论是权利自身存灭的关联性，还是权利的相互关系的依附性都强烈表达了“从属性”的法律意义。英美法与大陆法关于“财产”的定义上存
9、在重大差异。美国法认为“法律将财产定义为与物有关的人与人之间的权利。一般把财产定义为与物有关的“权利束J5美国财产法没有“所有权”的概念，其“权利束”的概念颇有意思，财产由数量众多的一一束权利组成,彼此独立，互无依附关系，极尽物的使用潜能，达到物的最大效用的目的。反观大陆法，对应于英美财产法制度的物权法，大陆法强调“所有权”的绝对地位，但也未规定用益物权、担保物权与所有权的从属性，大陆法虽然没有“权利束”的理念传统，倒也未把所有权上升为高于用益物权、担保物权的地位。所有权与用益物权、担保物权并无法律上的从属关系，担保物权的从属性与我国不承认物权行为的独立性和无因性有关，即如果一项权利是担保物权
10、取得的原因，那么这项权利应当认定为担保物权的主权利，担保物权为从权利，主权利无效或消灭，从权利自然无效或消灭。民法典第388条规定“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”担保物权与主债权的从属关系特别体现在物权行为原因性问题上，因为主债权是担保物权的原因行为，没有原因行为发生，担保物权自然无法“诞生”，故成立“从属”关系。反面映证看，民法典体系内多处坚持了担保从属性的立法原则，体系上呈现一惯性。比如民法典并未吸纳德国民法关于保证人“法定债权转移权”的立法规定。即德国民法典第774条规定，“于保证人向债权人为清偿之限度内，债权人对债务人之
11、债权移转于保证人6德国民法的该制度来源于罗马法的“诉权转让照顾”。传统保证担保中，保证人的“追索权的存在并不是保证的直接法律效果，而是基于保证人和主债务人之间的法律关系，或因委托，或因无因管理。这种基础法律关系的缺失在更多情况下是无法证明存在这种基础关系，将导致已经履行保证义务的保证人无法实现其追索权。相反，诉权转让照顾的存在与适用则独立于任何保证人与主债务人之间的法律关系J7但是，诉权转让照顾制度与担保从属性存在体系内的矛盾，保证债务从属于主债务，保证债权从属于主债权，主债务消灭后从债务自然消灭，主债权消灭后从债权也自然消灭，而在诉权转让照顾制度下，债权得到清偿后不发生债务消灭的后果，反而发
12、生的债权转让的效果，该制度设计在从属性法律逻辑下无法自恰解释。民法典类似“诉权转让照顾”的规定在“合同履行”章节的“代为履行”制度中体现，第524条规定“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”但该条款是否适用于保证代为履行？本文倾向否定意见。因为，“代为履行”需要对“债务具有合法利益”前提，保证人对债务并无利益可言，而是一种单纯的责任。从民法典上述制度安排看，民法典似乎用体系化的安排肯定和强
13、化了“主债权与保证债权”之间的从属关系，“法定债权转移权”并未在保证合同章节规定，“代为履行”又不适用于保证，其原因与坚守担保从属性原则不无关系。从上述分析看，虽然民法典条文表述未明文规定“主从权利”，但是其“主从合同”明文规定以及一系列的制度安排看，分别从“主从合同”产生的普通债权与担保权利形成了权利上的主从关系，即主债权与担保从权利(包括担保物权和保证债权)。(-)“从属”的法律解释“从属性，源自拉丁语acccssio=从属物、从属义务。”8文义上看，由民法典规定的“主从合同”衍生而来的“主从权利”关系中的“主从”有“依附，不可分割”的意义，与“皮之不存毛将焉附”同义。既然如此，那么有主才
14、有从，先主再从，从不越主。但是本文注意到，“从属”的文义有两种内在的逻辑关系，一则是“因一果”关系，即主是因，从是果，有因才有果，该关系属于“事实关系”；另一则是“是一否关系，即事实发生后归属判断，该关系属于“价值关系从民法典具体明文规定以及制度体系安排看，合同的主从关系属于价值关系，在表述上也用了“担保合同是主债权债务合同的从合同”这样的关系判断句表达。在价值关系上内在联系是核心，外在表现是补充，所有合同的主从关系上我们不应当关注合同的成立时间先后性，不应当过度在意哪个先哪个后，而在于两个合同内在的实质构成关联性。上述解释也基于合同与权利分离的理解，即合同不等于权利，权利来源于合同，但合同并
15、不必然产生一项基于该合同可能产生的权利。在担保权利的从属性问题上，民法典虽然没有明文表述，但是却以复杂的内部体系解释并显现了权利的从属性，比如民法典以明文规定主从合同关系、否定保证人的“法定债权转移权”、专设“代为履行”制度、否定物权无因性等一系列规定强化了担保权利从属性的制度安排。所以，担保权利的从属性属于事实关系问题，类似遵从于“因果律”的自然法则，即有因才有果，原因在先，结果在后。“基于生成的从属性，保证债务只能产生于主债务形成之后9权利”生成的从属性”可以理解为因果的内在逻辑关系。上述对于担保合同从属性与担保权利从属性的不同解释，可以从民法典的最高额担保制度中得到证明。有学者认为最高额
16、担保制度是突破担保从属性的例外制度，故立法结构上单独设章节规定。本文认为，纵观整个民法典以及之前的担保法，在最高额担保制度规定的表述上从未有否定担保从属性的明文规定或隐含推理。参考德国民法典第765条第2款之规定”就将来或附条件之债务，亦得承担保证J该条款表明，在德国民法体系内，并非只有最高额担保才可以对将来债权作担保，一般担保亦可以，故最高额担保并非是对担保从属性原则的例外制度安排。民法典第690条规定“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证J该条款明确规定保证合同可以先产生，债权合同可以后产生，但是这并不妨碍保证合同属于债权合同的从合同的价值判断。保证合同是保证债权产生的源泉，一旦符合保证合同约定的债权发生，则保证债权产生，
