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1、拆违拆临美化了城市环境，提升了城市品位，但也暴露出一些问题，从司法视角对拆违拆临案件中行政机关存在的若干问题进行简要梳理。一、合法拆除程序1 .拆违遵循法定程序：未取得临时建设工程规划许可证擅自搭建房屋，经认定确系违法建筑，行政机关在作出强制执行决定过程中履行了立案审批、调查询问、处罚告知、作出处罚决定、履行行政决定催告、责成强制拆除以及强制执行公告等程序，程序合法。一一法院：滕某某诉市区城市管理行政执法局行政管理案。二、主体资格2 .原告适格（原告有初步证明责任，立案不应过度审查）：人民法院在立案阶段，在坚持必要审查的同时，也要防止过度审查。原告初步举证证明与强拆行为具有利害关系的情况下，对
2、于符合法定起诉条件的，应当登记立案；不能以其无法提供证据证明其系涉案房屋的所有权人，不予立案。一一中院：刘某某诉市槐荫区政府美里湖街道办事处房屋强制拆除纠纷案3 .被告适格（拆违主体的推定）：拆违机关不明确时，一般推定发布征收决定，或者实施征收行为，或者作出违法建筑确认的行政机关等为适格被告。-临沂中院：崔某诉县人民政府行政复议决定案4 .超越职权：街道办事处既无作出行政处罚的职权，又没有履行行政强制法和城乡规划法规定的法定程序，其在没有法律、法规授权的情况下对涉案房屋实施的强制拆除行为违法。一一高院：王某某诉市人民政府、市港区卧街道办事处、旅游度假区综合行政执法局行政赔偿案三、举证责任5 .
3、举证责任分配：与原告相比，行政机关具有优势证明责任，其仅证明涉案房屋未办理审批手续，未考虑涉案房屋的历史成因、房屋来源等因素，即认定涉案房屋系违法建筑，主要证据不足。一一中院：都某某诉庆城市管理行政执法局因城市行政管理案6 .被告的举证责任：行政机关没有充分证据证明涉案房屋系违法建筑，也未提供证据证明其作出过限期拆除决定，更未提供取得相对人同意拆除的有效证据，在此情形下迳行拆除涉案房屋，违反法定程序。一一法院：耿某某诉县镇人民政府行政强制案7 .原告的举证责任：行政机关以相对人未提交证据证明被拆房屋系合法建筑为由，不予受理要求确认强拆行为违法的复议申请，属于认定事实不清、适用法律错误。一一高院
4、：王某某诉市区人民政府行政复议案四、拆违程序8 .未听取陈述和申辩：涉案房屋属于违法建筑，但行政机关作出拆除违法建筑决定之前未听取相对人的陈述与申辩，程序违法。一一中院：仲某某诉市城市管理与行政执法局城市管理行政处理案9 .限期拆除通知内容不明确：限期拆除决定未载明违法建筑物和要求限期拆除建筑物的四至、面积等基本信息，依法应予撤销。一一中院：唐某某诉县城市管理行政执法局责令限期拆除违法建筑案10 .拆除通知告知内容不全面，超范围拆除：行政机关在催告相对人自行整改或拆除时要明确清理范围，采取强制措施时亦不能超出该范围。一一市营区法院：李某某诉区黄河路街道办事处要求确认对其种植的树木实施清理行为违
5、法案11 .强制执行决定未生效：相对人在法定期限内对强制执行决定既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的情况下，行政机关才能实施强制拆除。反之，强制执行决定尚未发生法律效力即实施拆除行为，程序违法。-高新法院：某广告传媒公司诉高新技术产业开发区城市管理行政执法局行政确认案12 .未综合考虑建筑物的形成因素：在涉案建筑的形成符合特定条件情况下，拆除行为未考虑历史成因、立法状况、房屋来源等因素，侵害信赖利益，拆除机关对此未尽举证责任，作出处罚决定明显不当，应予撤销。一一中院：于某某诉县住房和城乡规划建设局城建行政强制案即使拆迁标的是违法建筑，也不能采用违法手段强拆，行政机关以该手段制裁
6、相对人违法有违依法行政原则。鉴于涉案建筑具有一定历史条件和特殊性，行政机关违法实施强拆，应当适当补偿或赔偿。一一芜中院：王某某、孙某某诉市城区羊里镇人民政府、市城区综合行政执法局拆迁行政强制案13 .以批复代替法定拆除程序：行政机关在拆违过程中以内部批复代替强制执行决定，忽略了法定拆除程序，程序严重违法，应予撤销。一一高院：王某等十四人诉县人民政府、市人民政府行政批复及行政复议案14 .侵害信赖利益：为配合重大项目建设，拆迁补偿协议约定相对人可以临时搭建房屋，行政机关在已经作出相应承诺的情况下，作出的限期拆除决定未考虑违法建设行为的事实、性质、情节，缺乏合理性。一一中院：市水生生物资源养护和管
7、理中心诉市市南区综合行政执法局、被上诉人市市南区人民政府行政强制及行政复议案15 .以拆违之名行拆迁之实：行政机关无证据证明涉案房屋系违章建筑，借拆违之名，行拆迁之实，规避征收程序，应当确认违法。一一中院：谷某某诉市人民政府、经济开发区管委会、街道办事处拆迁行政强制案。五、违法拆违的补偿或赔偿16 .损失的扩大：行政机关未履行告知、作出拆除决定等法定程序，即实施拆除行为，剥夺了相对人自行救济的权利，拆除过程中方式、手段不适当，未考虑建筑材料的损失，行政机关对扩大的损失应予赔偿。一一高院：颜某某诉市人民政府、市人民政府行政强制拆除及行政赔偿案17 .区分拆除违章建筑物中合法利益与非法利益：拆除机
8、关对建筑物本身的价值损失不予赔偿；在违章建筑被拆除时，拆除机关保留了现场证据，并将拆除后的剩余建筑材料交付被拆除人的，对拆除后的剩余价值材料不予赔偿。被拆除人以违法拆除行为造成建筑物内合法物品及建筑材料损失为由主张赔偿的，其应当提供拆除行为造成上述物品及建筑材料损失的相应证据。一一中院：胡某某诉市区城市管理行政执法局行政赔偿案18 .农村无证房的认定：由于历史、风俗习惯等原因，农村建房长期管理较松，产权管理不到位，致使农村出现很多无证房屋。无证房屋不等于违章建筑，对征收范围内的此类建筑，政府应当组织有关部门依法进行调查、处理，而不是与违章建筑一概论之，不予补偿。当无证房屋遭遇违法拆迁时，人民法
9、院应当综合考虑房屋来源、房屋建设的时间和动机、使用情况、居住利益、当时的立法状况等因素确定是否赔偿。一一高院：李某某诉市人民政府行政赔偿案19 .不签订征收补偿协议，按违章建筑处理：存在将涉案房屋纳入征收范围并通知被征收人签订征收补偿协议的事实，在被征收人未签订补偿协议情况下，行政机关作出责令限期拆除决定明显不当，应予撤销。因强拆行为违法给被征收人造成的损失应予赔偿。一一高院：张某某诉县人民政府行政赔偿案“拆违拆临”程序保障探析内容摘要：拆违拆临涉及对土地法、城乡规划法、行政强制法等多部法律的理解适用以及复杂的实务操作，各地做法不一，相关纠纷多发频发。本文从减少纠纷，为依法拆违拆临提供程序保障
10、的角度进行了探析，主要内容分为四方面：一是阐述了对土地法、城乡规划法、行政强制法等关于违法建设的界定、认定主体、认定标准和认定程序等相关规定的理解,分析了拆违拆临所涉法律中不明确、不一致的规定，并提出相应的理解适用观点和程序设置，以促成执法共识；二是梳理了拆违拆临基本流程，明确相关纠纷及行政诉讼风险；三是分析了多地拆违拆临工作中存在问题和纠纷；四是在借鉴拆违拆临实务经验的基础上，提出了保障拆违拆临顺利进行的建议。关键词：违法建筑拆违拆临程序行政诉讼大量违法建设破坏城乡规划，侵犯人居环境，成为许多城市的痼疾。要维护城市规划，提升城市形象，必须拆违控违。网上资料显示，2010年前后，拆违拆临的信息
11、逐渐增多，2013年前后，拆违拆临集中行动在多地展开，如上海、南昌等地。今年1月24日，市委市政府下发了中共市委办公厅市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知和市拆违拆临行动方案，宣布用三年左右的时间，实现拆旧控新，深化治理的目标，全面强力实施“拆违拆临”行动。目前，行动取得明显成效。许多存在多年的临街房棚、烧烤摊点等相继被拆，居民普遍感到街道宽敞顺畅了，环境整洁安静了。据近期市统计局社情民意调查中心进行的市民拆违拆临行动民意调查显示：市民对“拆违拆临、建绿透绿”行动知晓率达73.55%,赞成率高达96.92%,对违法违章建筑及广告牌拆除整治普遍持支持态度。另一方面，拆违拆临毕竟动了违法建设
12、和超期临时建筑物当事人的”奶酪”，是一项对抗性很强的工作，有的当事人不理解或不接受，无理阻碍拆除，无端诉讼或信访，也是各地拆违拆临工作中普遍面临的问题。为支持行政机关依法拆违，保护当事人合法权益，本文试从程序保障角度，对法律适用和工作实务进行分析，并在此基础上提出相关建议，以期对拆违拆临行动的顺利进行有所裨益。一、拆违所涉法律规定的理解与适用关于违法建筑物的处理，涉及土地法、城乡规划法、行政强制法等多项法律法规和司法解释，而且许多规定不尽一致，如何适用相应的法律，直接关系到拆违的重要程序设置。因此，在相关法律的理解适用上统尺度，形成共识，是保障依法拆违的基础。（一）关于违法建筑及其认定根据土地
13、管理法和城乡规划法的规定，违法建筑包括三种：一是违反土地管理法律法规，未经合法有效的批准而占用土地进行的建设，即违法占地的建筑；二是违反城乡规划法和村庄集镇规划建设管理条例，未履行规划审批手续而进行的建设，包括在城市规划区内违建和在村庄集镇规划区内的违建，即违反规划的建筑；三是既违反土地管理法律法规，又违反城乡规划法律法规而进行的建设，即“双违”。其相同点都是未履行审批手续进行的建设，不同点是违反的法律不同，认定的主体不同。1 .明确认定主体。违法占地的建筑由土地行政主管部门认定查处，违反规划的建筑由规划（建设）行政主管部门认定查处，“双违”建筑则土地、规划行政主管部门均可认定查处。违法广告牌
14、的认定，根据城市市容与环境卫生管理条例的规定，由市容环境卫生行政主管部门会同规划行政主管部门认定。在专项行动中，市县政府通过一定的形式，将土管、规划、卫生等相关职能部门组织起来，在各自的职责范围内，集中统一审核认定，既符合法律关于认定主体的规定，也符合行政效率原则的要求。但集中统一审核不同于另设立组织审核。有的地方政府另设城市管理行政执法局或城市管理监察大队等综合性执法部门对违法建筑物进行认定和处罚。这些部门以自己的名义向当事人送达违章通知、强制拆除决定书，该行为没有法律的授权，违背了”法无授权即禁止”的行政法理念。2 .统一认定标准。统说应按程序性标准，就是判断建筑是否依法取得了相关的土地、
15、规划行政许可。即土地使用方面是否依法经过有权审核的政府批准；规划方面，在城市规划区内，是否取得了城市规划行政主管部门核发的建设用地规划许可证或建设工程规则许可证；在村庄和集镇规划区内进行建设，是否取得了县级政府建设（规划）行政主管部门或乡镇政府出具的选址意见书。（此处观点存在争议，审判实务中有些建筑要综合考虑历史形成、政府信赖等因素）此外，有观点主张实质认定标准，以建筑物是否妨害公共利益来判断。妨害公共利益的，应认定违法建筑，否则不予认定。公共利益则可根据环境保护法、防洪法和铁路法等法律规定综合确定。该观点虽然从理论上来讲更符合建筑是否违法的实质要求，但标准主观性较强，实务操作弹性较大，容易因
16、人因事而异，使相关公众无法获得明确的预期和具体的指引，不宜采用。（二）关于行政复议或行政诉讼程序是否前置对违法建筑限期拆除决定，当事人申请行政复议或提起行政诉讼时，是否需等待行政复议或行政诉讼程序的结果再决定是否强制执行，城乡规划法和行政强制法对此问题的规定存在冲突。据城乡规划法第64条和第68条的规定，未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证进行建设，无法采取改正措施消除影响的，由规则部门作出责令限期拆除行政处罚决定书，行政相对人逾期不拆除的，建设工程所在地的县级以上人民政府可以责成有关部门强制拆除。而根据行政强制法第44条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。即对违法建筑需要强制拆除时，按城乡规划法的规定，不需要等申请行政复议或提起行政诉讼的结果，而按行政强制法的规
