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1、第一节债法基本理论【考点6债的担保(掌握)(P223)担保基础担保方式性质人的信用保证约定担保财产定金抵押质押济置法定担保一、保证(2020年调整)1.概念保证，是指第三人与债权人约定，当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形时，由第三人按照约定履行债务或承担连带责任的担保方式。保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。债务人保证人债权人2.不得作保证人的情形(1)机关法人(但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，国家机关可以为保证人)。(2)以公益为目的的非营利法人、非法人组
2、织。3 .保证的成立和范围(1)保证合同特征：单务、无偿、诺成、要式、从合同，形式：保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。(2)保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。4 .保证方式保证方式包括一般保证和连带责任保证。(1) 一般保证概念（八）当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的,为一般保证。(B)当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照“一般保证”承担保证责任。一般保证人有先诉抗辩权一般保证
3、的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外：（八）债务人下落不明,且无财产可供执行；(B)人民法院已经受理债务人破产案件；(C)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；(D)保证人书面表示放弃先诉抗辩权。(2)连带责任保证概念连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证
4、责任。税法中规定的纳税保证方式仅限连带责任保证。5 .特殊保证(1)共同保证(保证人为两人以上的保证)按份共同保证两个以上保证人就同一债务按照保证合同约定的各自担保份额承担保证责任的共同保证连带共同保证两个以上保证人对同一债务没有约定各自担保份额的共同保证。债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任【提示】连带共同保证人须承担连带保证责任A承B(保iE)I；I(保队)IItsa乙同意一按份期保证*经过乙熊一连带共同俅正(2)最高额保证保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。缁甲公司乙公司双方约定：丙为甲公司
5、向乙公司的自202(年1月1日-20201羽31日借款提供保证，但信豌不得超过100万丙公司(保证人)6 .保证期间(1)概念保证期间，是确定保证人承担保证责任的期间，是不变期间，不发生中止、中断和延长。【提示】债权人应在保证期间内向保证人行使请求权，请求保证人履行保证责任；否则保证期间届满，保证人的保证责任消灭。(2)保证期间的确定情形期间确定起算点当事人在合同中约定保证期间从其约定没有约定、约定不明【提示】约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定保证期间为6个月自主债务履行期限届满日起算债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债
6、权人请求债务人履行债III务的宽限期届满之日起计算I【提示】税法中，纳税保证期间为法定期间，自纳税人缴纳税款期限届满之日起60日。(3)保证责任免除一般保证的债权人：未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人：未在保证期间请求保证人承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。7 .保证债务的诉讼时效(2020年调整)(1)保证期间与保证债务诉讼时效的关系猪未在月内向沙要钱，沙的 证责任消灭猪在阶月内向沙要钱，沙的保证表、任确定(沙对该笔倭务承担责任)， 开蛤计篁保证倭方的诉讼时效倭将人倭权人CO1CO先有保证期间，后有保证诉讼时效。如果未在保证期间内要
7、求承担保证责任，保证人不承担保证责任，更谈不上计算保证诉讼时效的问题。已经开始计算保证诉讼时效，就谈不上保证期间的问题。(2)具体规定一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起(先诉抗辩权消灭之日，即就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务之日)，开始计算保证债务的诉讼时效；连带责任保证的债权人在保证期间屈满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。8 .保证人的抗辩权(1)主债务人的抗辩权保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩权的，保证人仍有权向债权人主张抗辩权。(2)
8、保证人自身的抗辩权保证合同自身所产生的抗辩权，如保证期间届满及保证合同的诉讼时效届满。(3) 一般保证中，保证人的先诉抗辩权。9 .合同变更对保证责任的影响(1)主合同变更对保证责任影响债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任债权人与债务人变更主债权债务合同的履行期限未经保证人书面同意的，保证期间不受影响(2)债权转让对保证责任影响债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不
9、再承担保证责任。（3）债务承担对保证责任影响免责的债务承担债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外并存的债务承担第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响区穷10 .保证责任消灭的原因（1）主债务消灭。（2）主债务承担。保证是以信用作担保，故主债务人更换时，非经保证人书面同意，保证责任归于消灭。（3）保证期间届满。（4）保证合同解除。【例题1多选题】下列关于保证及保证合同特征的说法中，正确的有（）。（2018年）A.保证属于人的担保B.保证合同属于要式合同C.保证合同属于要物合同D.保证属于信用担保
10、E.保证合同属于从合同【答案】ABDE【解析】（1）选项A：保证属于人的担保。（2）选项BE：保证合同采用书面形式，是要式、单务、无偿、诺成、从合同。（3）选项C：实践合同，也称要物合同，指除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。保证合同不属于实践合同。（4）选项D：信用担保，也称人保，其具体方式即保证。【例题2单选题】保证期间是指保证责任的存续期间，下列关于保证期间的说法中，正确的是（）。（2016年,经调整）A.保证期间为主债诉讼时效期间屈满之日起3个月B.保证期间自主债务履行期届满之日起计算，债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算C.保证期间为可变期间D.保证期间适用诉讼时效规则【答案】B【解析】（1）选项AB：债权人与保证人可以约定保证期间;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。（2）选项C：保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长（不变期间）o（3）选项D：保证期间和诉讼时效期间不是一回事，不适用诉讼时效规则
