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1、刑事诉讼法论述题1979年刑事诉讼法第40条第1款规定：对主要犯罪事实已经查清,可能判处徒刑以上刑罚的人犯,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。其中，主要犯罪事实已经查清看似要求很高,但1979-1996年间公诉案件捕诉率超过100%o1996年刑事诉讼法第60条将逮捕证据要件修改为有证据证明有犯罪事实。立法部门的解释是,司法实践中普遍反映主要犯罪事实条件过于严格,在短期内无法查清,特别是对疑难、复杂案件很难做到。有证据证明有犯罪事实，一般是指同时具备下列情形:Q)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的。由此,证
2、据要件其实是指有犯罪嫌疑,但检察机关依然以构成犯罪为标准来把握。这和最高人民检察院对证据要件的错误理解有关。人民检察院刑事诉讼规则(1999)第86条第2款规定，有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：(1)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。其中增加的第三项意味着检察机关仍然以已有证据能够证实犯罪嫌疑人有罪为标准。这源于检察系统误读逮捕的程序措施性质,一直强调捕得准，且要诉得出定得住，而不能接受捕后不起诉或者判无罪,因为这会影响业绩考核,且需承担错捕的国家赔偿责任以及道义责任。2012年刑事诉讼法第7
3、9条第1款规定：对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕：Q)可能实施新的犯罪的;(2)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(3)可能毁灭、伪造、隐匿证据,干扰证人作证或者串供的;(4)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(5)可能自杀或者逃跑的。该款对社会危险性要件的细化,旨在列明社会危险性的具体情形,为检察机关提供指引。然而,2013年以来才甫诉率的下降速度变化并不明显,这表明立法关于逮捕社会危险性要件的细化收效甚微。2018年刑事诉讼法第81条新增第2款：批准或者决
4、定逮捕,应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节,认罪认罚等情况,作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。该款构成对第1款社会危险性规定的补充,不过形式意义大于实质意义,实践价值极其有限。有学者即指出,司法实践中,认罪认罚因素对适用逮捕措施的影响非常有限。在刑事诉讼法修正案(草案)征求意见阶段,有观点则认为，该款实质上仍是法典中列举的社会危险性情形,其新增似乎缺乏规范意义,没有必要。请就以上材料，谈谈逮捕模式的完善方向。参考答案一、逮捕条件的修正我国三次修改刑事诉讼法,对于1979年刑事诉讼法确立的逮捕条款均有涉及。1996年,修正了逮捕的证据要件,即将主要犯罪事实已经查清改为有证据证明有犯
5、罪事实。2012年,细化了逮捕的社会危险性要件即必要性要件,确立了准诉讼化审查程序模式,创建了羁押必要性审查制度。2018年,仅于逮捕条件一条中增加一款社会危险性考量因素的内容。然而，法定的逮捕条件似乎未能发挥预期的限制逮捕适用的功能。按照法律规定在适用逮捕条件时,应当坚持以下四点：第一,证据要件是指有犯罪嫌疑,而非以嫌疑人有罪为判断标准,具备证据要件并非作出有罪认定。第二,刑罚要件是指嫌疑人涉嫌犯罪的严重程度须达到极大可能判处徒刑以上刑罚,否则不符合比例原则。第三,社会危险性要件必须获得独立审查与证据证明。社会危险性情形必须有事实根据即有证据予以证明,而不能等同于主观猜测、怀疑的抽象的危险性
6、。第四证据要件与刑罚要件为逮捕的基础条件,社会危险性要件是必要条件,须同时具备方能批准逮捕。然而从实践来看,逮捕条件条款未被有效执行,社会危险性要件的指引功能未能实现,规范功能基本落空,检验功能也无从发挥。究其原因，第一,检察机关审查逮捕带有强烈的有罪推定色彩,仍然坚持所谓构罪即捕的实体判断标准,只要认为犯罪嫌疑人有罪，即批准逮捕。第二,检察机关诉讼文书中批准逮捕理由缺失。总体来说，逮捕条件的三项要件是一个整体,检察机关应当全面审查。我国捕诉率居高不下,原因就在于检察机关秉持实体法思维,未能摆脱构罪即捕的思维模式。二、逮捕的司法审查模式(一)逮捕条件的完善成效不佳我国历次修改刑事诉讼法对逮捕制
7、度的改革均属改良式,实践效果甚为有限。检察机关审查批准逮捕模式已陷入制度瓶颈,无论是逮捕条件的完善,还是逮捕审查程序的改革抑或羁押必要性审查制度的确立渚B难以在减少逮捕人数上取得成效。归根结底,是因为该模式具有无法克服的局限性。这源于检察机关的追诉角色,使其难以摆脱构罪即捕的思维定式。逮捕沦为检察机关追诉犯罪的工具,服务于其追诉目的,审查逮捕沦为审查起诉乃至检察定罪的预演。实践中,逮捕条件难以把握,审查逮捕诉讼化改造难获实质性突破,根源正在于此。由此,让检察机关审查逮捕时恪守无罪推定原则是不现实也不可能的,检察机关无法克服追诉倾向及行政化行权模式的限制,无法像法院一样居于中立地位实行开庭对抗的
8、审查程序。(二)检察机关审查批准逮捕模式亦缺乏理论基础。首先,审查逮捕并非侦查监督职能的体现。虽然检察机关审查逮捕或涉侦查活动合法性审查,但并不构成对侦查的监督。检察机关审查后作出是否逮捕的决定,是对嫌疑人人身自由的处分,其性质并非什么监督，真正的侦查监督应当是对各种侦查行为特别是强制侦查行为实施的事前审查与同步监督。检察机关作为追诉主体审查批准逮捕,实为假侦查监督之名行剥夺指控对象人身自由之实,本质即原告抓被告，构成了刑事诉讼中最大的不公正与非正义,导致逮捕的滥用与工具化。而近来捕诉合一的回潮更是将程序不正义推向极致。其次,审查逮捕亦非检察机关行使司法审查职能的体现。审查逮捕实质上是一种司法
9、裁判性质的权力,现代国家皆由法院行使。联合国关于检察官作用的原则第10条规定，检察官的职责应与司法职能严格分开。由此,检察机关并非与法院共享司法职能,检察机关审查批准逮捕也并非行使司法审查职能,因为其并非司法审查的适格主体。（三）我国逮捕审查制度有待进行结构性改革,即进行真正的司法化、诉讼化改造。司法化改造是指,应当摒弃逮捕审查制度的检察追诉模式,确立由法院统一审查逮捕的制度模式,还原逮捕权的司法权属性;诉讼化改造是指,建构法院开庭、言词审理的诉讼模式,由控辩双方围绕逮捕三项要件展开举证、辩论,以实现诉讼公平与逮捕的合理适用,最大限度地保障公民的人身自由。有观点认为法院审查逮捕不利于公正审判,
10、实属主观想象。既与我国宪法规定相悖,也与国际经验不符。照此逻辑,我国宪法规定法院有权决定逮捕就是不正当的?现代国家实行法官审查羁押制度都是错误的程序设计?那些旨在维护检察机关批捕特权的所谓质疑,枉顾诉讼规律与国际准则,不值一驳。还有观点认为,法官与检察官审查逮捕没有差异渚B是依据法定的逮捕条件进行审查,审查的结果是一样的。此种说法在1997年我国台湾地区羁押制度改革前也出现过。然而台湾地区的实际情况是,当检察官失去羁押权后,其向法院声请羁押的人数大大下降,这说明,检察官行使羁押权的时代,其羁押人数有很大的水分。近年来,刑诉学界普遍认可对逮捕审查进行司法化改造,但有学者称目前不具备现实可行性。其实,很多制度创新一度也曾被认为是困难的,短期内不可能实现然而诸如非法证据排除规则与值班律师制度的建立以及监察委员会的组建等不胜枚举的改革成果,不都在近年实现了吗?因此,我们一定要坚定学术立场,为改革提供坚实的论证。再者,法学家的天职是推进科学研究,而非患得患失地计算研究成果何时转化。对于包括逮捕制度改革在内的刑事诉讼改革,最好的态度莫过于莫问收获,但问耕耘！
