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1、试议近代中西法文化冲突与沈家本法理思想分析论文摘要：近代中西法文化冲突以近代中国巨大的社会变革为背景，沈家本处在这种特殊的时代，以其精深的传统律学知识及对西法高屋建航的认识肩负着推进近代中国法律现代化这一艰巨任务。从近代中西法文化冲突这一背景下分析沈家本的法理思想有助于我们把握其时代前瞻性及局限性。论文关键词：沈家本；法理思想；中西法文化冲突“法学匡时为世重，高名垂后以书传二这是对一代法学大家沈家本一生极为精准的概括，出身于官宦世家的沈家本自幼熟读经史，深受传统儒家思想的浸染，长期的律学生涯、刑曹实践及生经特殊时代巨大的社会动荡让他不仅对传统中国法律有全面的梳理和精深的见解，更对西方法文化的入
2、侵以一种超然的态度来应对，沈家本的修律活动虽受时代和自身知识的局限无法挽救传统法律衰败的命运，但孕育其中的法理思想的积极因素还是值得借鉴的。1近代中西法文化冲突的背景和后果随着十九世纪西方列强殖民运动扩张到东方各国，拥有悠久历史和璀璨文明的传统中国在与西方列强的斗争中全面败下阵来，传统的经济、政治、文化、思想机制无法阻止中国沦为半殖民地半封建国家。传统的法文化机制做为各种社会机制的重要一环，更是无力阻挡西方法文化的入侵，学术界对近代中西法文化冲突的原因及性质有着不同的见解和认识，不同的观点从广义到微义，对我们体认这场冲突多有裨益。自1840年鸦片战争始，中西法文化冲突呈一种渐进式加剧的态势。西
3、方资本主义国家的法文化建立在商品经济和自由民主的基础之上，是一种以个人为本位、开放型、崇尚自由的法文化。而中国古代法文化则建立在以自给自足的自然经济为其物质基础，以专制统治制度为其政治基础、以礼法结合为其统治手段的基础之上，是一种家族本位、独立封闭、专制禁锢的法文化。人类社会文明的发展史离不开民族的征服与被征服，离不开文化的相互吸收与融合，值得注意的是，不同民族斗争的最终胜利方并不都属于征服者，一个拥有强大先进文化的民族往往会成为胜利者，中华文明的发展史恰好佐证了这一点，但是，历史发展到近代，文化的先进性优势已经倒向了西方资本主义国家，“这样一来，过去在无数次民族文化冲突中长期处于先进状态而保
4、持了悠久传统的中国封建法文化，终于未能有效的抵御比它先进许多的西方列强的入侵J综上所述，以农业文明为立国根基的中国封建法文化机制，在近代面临以工业文明为立国之本的西方资本主义法文化机制的侵略时，已经失去了过去一直保持的“同化所有征服者”的辉煌，它们之间的侵入与反侵入，冲突和碰撞的结果，已由各自不同的性质、特征和发展趋势所决定，从而导致了近代中西法文化冲突中封闭排外的一方落败于具有较强侵略性与先进性的西方法文化的后果。2融会中西，构建法理学说沈家本一生研经读律外加三十年的刑曹生涯的政治历练，使得他深谙法律与政治的关系，诚如沈家本在法学盛衰说中所提到的：“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学
5、之盛也，不能必政之皆盛，而当学之衰也，可决其政之必衰。“，可见沈家本对法律重要性的认识程度已远超当时的当权者，虽然清朝的灭亡标志着清末法律改革的失败，但是主持清末修律大局的沈家本融会中西，所构建法理的学说仍具有十分重要的历史价值。列强的坚船利炮迫使清政府打开国门，先进的器物和新的政治法律文化。当时知识分子阶层对西方的认识经历了从器物到制度到文化的一个漫长过程，觉悟的知识分子看到，西方国家之所以强盛，器物是次要的，关键在于西方国家有先进的政治法律制度做基础，而这一切的决定因素在于是否有先进的文化做支撑。所以，主持清末法律改革的沈家本深刻的意识到，应当学习西方的法律精神和法律制度，但是诸多西方国家
6、不同的法文化机制让他面临着艰难的判断和选择。清末修律主要就是对西方法律制度的一种移植，即创制和实施法律规范，而中国传统法律文化的基本特征之一就是混合法样式下成文法与判例法的结合，如何将西方法文化机制引入中国并使之符合中国传统法律文化的制度和精神，成为当时修律活动能否进行的一大难题，邻邦日本明治维新后法律变革促进了国家的富强为国人所注目，并且日本法律改革后所采用的法文化机制较符合中国法律的传统模式，取道日本，效法大陆法系成为了当时法律改革的不二选择。融会中西，将西方法文化引人中国，沈家本敏锐的将中西两种异质法文化的融会点选在了“法理”上。“法理”一词,在中国古代东汉时期已有表述，沈家本第一次著述
7、“法理”是在为刑案汇览三编所作的序中，他论曰：“今日法理之学，日有新发明，穷变通久，运气将至，此编虽详备，陈迹耳。余谓：理固有日新之机，然新理者，学士之论说也。若人之情伪，五洲悠殊，有非学士之所能尽发其覆者。故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之，大可与新学说互相发明近代意义上的“法理”源自西方，自孟德斯鸠发明“法理”始，各种流派论说纷纭，近代亚洲国家对这一西方术语的理解也是莫衷一是。沈家本在梳理中西法理之学的不同时亦通过自己的方式来阐述二者的暗合，正如他在法学名著序中所言：“新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密，然大要总不外情理二字。无论旧学新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而
8、贯通之沈家本最终把他思想中的“情理”归于儒家的“仁学”体系，他已在一定程度上将西方资本主义的“人道主义”等同于中国的“仁学二清末在修订、编纂一系列新律的过程中，处处体现着沈家本的法理思想，沈家本竭力用传统中国法律的“仁学”来阐释西方法治主义理念的形式意义，不可否认，他仍然走着托古改制的老路，中国法律上的每一次变革基本都沿袭这一传统，但是，沈家本的法理思想处处透露着一种进步的气息，他已开启中国法律文化迈向现代化之路。3沈家本法理思想在近代中西法文化冲突中的意义及局限近代中国社会各阶层围绕近代中西法文化冲突的不同心态及表现影响了传统中国法文化的走向，沈家本既不同于清王朝中极端顽固守旧的统治集团，又
9、与盲目崇拜西学的激进改革派不同道，他充分预估到摒弃传统法文化陋习和引进西方先进法文化之路既漫长又艰难，精辟的总结出“窃维新政之要，不外因革两端，然二者相衡，革难因易，诚以惯习本自遗传，损益宜分次第，初非旦夕所能望也”的改革路径。正因为他为促进近代中国传统法律的转型立下的不世之功，改革法律所遵循的沈家本法理思想的积极意义不仅在当时，而且在现在也显得弥足珍贵。但是当我们回眸百年前沈家本的法理思想时，仍不得不对其中的局限性做出些许分析。“任何制度的变革，都不能不以思想的变革为先导。如果一种新制度来源于异质文化，如果这种异质文化与本土文化存在着价值取向上的根本差异，则思想的变革将会变得异常的艰难。”沈
10、家本独具慧眼的将变革法律的着眼点放在了中西法理思想的融会上，他通过具体法律的修订将西方法文化机制中先进的因素注入到传统中国法律的古老躯体，沈家本在改革中所提及的一系列措施如废除重法、削减死罪条目等都纳入了新颁布的法律中，虽然这次法律改革并没有从根本上触动束缚我们国家和民族发展的传统封建思想和封建制度，但是他开启了将西方法文化中先进思想系统地移植到传统中国法文化机制之路，虽然沈家本的法理思想并没有也不可能超越传统法文化的束缚而完成质的超越之路，但他开启了中国法律迈向现代化的先河。沈家本对中国法律的历史贡献古今鲜有能与之匹敌者，他所构建的法理思想的巨大价值应得到我们公正、客观的肯定。沈家本所主持的
11、清末法律改革虽促进了中国的进步，但从历史发展的角度分析，这次改革是在各种条件都不成熟下的被动改革，缺乏改革所必须的持续动力。中国封建社会步入晚期，各种维护专制主义中央集权的社会条件已达到了一种前所未有的高度，传统法文化机制亦是如此，一个方面的革新不足以撼动整个体制，晚清时期社会经济、政治、文化制约着法律的改革，沈家本所领导的法律改革只是在形式上同西方法文化机制相似，强行将中西法律结合在一起，“他的法律救国之举，可以说是一幕历史的悲喜剧J“天降斯人以竟斯役”，沈家本推动了中国传统法律面向世界、走进现代化的进程，他以自己的亲身经历时时刻刻提醒我们中国法律现代化之路是既艰难而又漫长，所以我们在吸收和借鉴西方先进法文化的成果的同时，不应该忘记自己数千年所形成的优势，只有这样，才能不断促进中国法律迈向现代化的进程。
