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1、国际仲裁中被申请人对申请人的反制一一费用担保制度（下篇）作者：汤旻利（锦天城律师事务所）张易欣（锦天城律师事务所）发布日期：2024.02.26前言国际仲裁当中，除了实体争议之外，当事人关注的另一个焦点问题是仲裁的费用成本，如仲裁费、律师费等。目前，许多国际仲裁机构的机构规则当中明确规定，在仲裁前期或仲裁过程中，当事人双方应先共同承担仲裁费用（体现为当事人双方平摊垫付仲裁费用），而最终的费用承担问题由仲裁庭进行裁决，一般而言即败诉方应承担胜诉方支出的部分或全部费用（即仲裁费用、律师费等）。较之我国内地仲裁中仲裁费一般由申请人先行支付的做法，国际仲裁中的上述费用分配规则虽然减轻了申请人一开始的费
2、用负担，但这也可能导致部分仲裁申请人利用此类费用分配规则，在无合理理据的情况下恶意提起仲裁以期给被申请人施加压力。于是，支持被申请人要求申请人对于仲裁费用提供担保的“费用担保（SeCUrityforCosts）”制度也被运用到国际仲裁中。在本文的上篇中，笔者介绍了国际仲裁中“费用担保”制度的基本概念及背景（参见：国际仲裁中被申请人对申请人的反制一一费用担保制度（上篇）。在本下篇中，笔者将重点关注仲裁庭在作出费用担保命令时所考量的因素。一、费用担保申请的考量因素从国际仲裁中被申请人对申请人的反制一一费用担保制度（上篇）中对部分仲裁地法域及仲裁机构规则的梳理可以看出：第一，不少仲裁地法律和仲裁规则
3、都赋予了仲裁庭作出费用担保的权力，无论是明确规定了仲裁庭有作出费用担保命令的权力还是概括性地规定仲裁庭有作出临时措施（interimmeasures）的权力。第二，针对仲裁庭在作出费用担保决定时的考量因素，各仲裁机构和仲裁地法或是没有直接的规定，或是只列举了不予考虑的因素，这意味着仲裁庭对此有一定自由裁量的权力。在实践中，一些业内指引也是仲裁庭行使自由裁量权时的参考依据。例如英国皇家特许仲裁员协会（CharteredInstituteofArbitrators,aCIArbw）编撰的InternationalArbitrationPracticeGuidelineApplicationforS
4、ecurityforCost（CIrbGuideline）对仲裁庭审查费用担保申请时有关的考量因素提供了指导。结合部分国际仲裁机构规则和仲裁法的规定及业内指引，笔者简要梳理仲裁庭在作出费用担保命令时可考量的因素：1.申请人的国籍和所在地部分仲裁地法和仲裁规则明文规定，仲裁庭不得仅因为申请人的国籍、注册地、管理控制权在国外为由作出费用担保命令。例如香港仲裁条例第56条第(2)项规定如下：(2)仲裁庭不得仅基于以下理由，而根据第(1)(a)款作出命令一一(a)申索人是通常居于香港以外地方的自然人；(b)申索人(i)是根据香港以外地方的法律成立的法人团体；或(ii)是一个法人团体，而其中央管理及控制
5、是在香港以外地方行使的；或(C)申索人一一(i)是根据香港以外地方的法律组成的组织；或(ii)是一个组织，而其中央管理及控制是在香港以外地方行使的。新加坡InternatiOnaIArbitrationAct1994第12条第(4)项、英国ArbitrationAct1996第38条第(3)项下也有类似的规定。2 .能否就反请求要求被申请人提供担保如在本文上篇中所述，费用担保一般是被申请人针对申请人提出的(当然部分法域、仲裁机构的规则中规定任何一方均有权提出申请)，对此CIArbGUideIine中第一条的Commentary中就指出在处理就仲裁反请求提起的费用担保申请时，仲裁庭应当考虑到：反
6、请求的性质，该反请求的实质以及与申请人仲裁本请求的关系：(i)如果反请求的事项与仲裁本请求完全不同，或远远超出仲裁本请求范围，或者如果反请求的索赔金额远远超过仲裁本请求的索赔金额，则仲裁庭可以考虑就申请人为抗辩反请求所支出的费用作出专门的费用担保指令。但是，对于与仲裁本请求不可分割或密切相关的反请求，不应作出专门的费用担保指令；(ii)如果反请求是对本请求以抵销的方式消灭、减少债权(例如本请求是索赔所提供的货品和服务之价款，而反请求是该等货品和服务有缺陷)，则反请求实际上是对本请求的抗辩，而针对该等反请求的费用担保指令可能会直接扼制(stifle)该抗辩，故而一般情况下也不宜给予。3 .仲裁请
7、求或抗辩的胜诉可能性CIArbGUideIine下第二条提到，仲裁庭应当考虑到仲裁请求或抗辩的胜诉可能性。其理由是如果仲裁申请人有很大可能胜诉的情况下，无需采用费用担保制度来防范仲裁申请人逃避不利费用裁决。但是需要注意的是，在判断仲裁申请人的胜诉可能性时，仲裁庭不免需要从实体的角度分析和梳理案件，而费用担保制度作为仲裁庭可采取的种临时措施却常常发生于案件程序的初始阶段。故而要求仲裁庭在窠件的初始阶段即判断仲裁申请人的实体胜诉可能性，从程序上来说可能会增加双方当事人的时间成本和仲裁费用，从实体上来说可能会导致仲裁庭预设立场(PrejUdgeorpredeterminethemeritsofthe
8、caseitself)。因此，CTArbGUideline下第二条特别提到，仲裁庭应尽可能避免预先判断或预先确定案件的实质问题，而应考虑在初步衡量案件的相对实质问题的情况下，是否需要作出费用担保命令。4 .仲裁申请人履行不利费用裁决的能力，以及执行仲裁申请人财产以履行不利费用裁决的难度如果仲裁申请人有能力履行仲裁裁决且执行仲裁申请人财产难度很低，那么则没有作出费用担保命令的必要。CTArbGUideline下第三条提到，仲裁庭在作出费用担保命令时应当考虑到是否存在以下情况，导致申请费用担保命令一方无法执行对其有利的费用裁决：(i)仲裁申请人没有足够的资产以履行费用裁决；和/或(ii)执行仲裁申
9、请人的资产实际难度较大。如果仲裁庭考虑到以上两点，认为存在申请费用担保命令一方很难执行费用裁决的情况存在，那么其应当倾向于作出费用担保命令，除非这些因素在当事各方之关系构建之初就己经存在且作为商业风险(businessrisk)被双方所考虑和接受了0CIArbGUideIine下特别提醒仲裁庭注意，仲裁庭不应仅基于上述因素而作出费用担保命令，而应当充分考虑到各种因素，例如破产和已接受的商业风险(InSolVenCyandacceptedbusinessrisk)就该点而言，如果一方当事人与一个壳公司(无任何资产)进行交易且并未取得任何经济担保，那么仲裁庭应当考虑到，在合同关系开始之时，当事人已
10、知道或理应知道对方无支付能力，即该方当事人已经选择接受相关风险。相反的，如果仲裁申请人的财务状况恶化是因为其恶意抽逃资产以隐匿财产等，那么仲裁庭将倾向于作出费用担保命令。5 .要求一方为另一方的费用提供担保在所有情况下是否公平CIArbGUideIine下第四条提到，仲裁庭还应当结合所有相关因素，考虑要求一方为另一方的费用提供担保是否公平。例如仲裁申请人财务状况恶化的原因是对方未按约付款，那么费用担保命令对仲裁申请人来说就是不公平的。除此之外，提起费用担保申请的时间是否适当，仲裁申请人是否按命令预付了仲裁费等等。上述因素并非穷尽，CTArbGUideline提示，仲裁庭还应考虑其认为可能与当事
11、人的具体情况及仲裁情形相关的任何其他额外考虑因素。二、结语结合本文上下篇的介绍不难看出，在国际仲裁中，费用担保作为保护被申请人对抗恶意仲裁的程序性权利已为多数仲裁规则、仲裁地法律所接受并且建立起相应的规则，而该等程序性事项可能对当事人的权利义务产生实质性的影响。实践中，拟提出费用担保申请的一方可充分考虑案件具体情况、仲裁庭会衡量的因素，采取合适的方法策略、在适当的时机提出申请，以最大限度地提高成功申请到费用担保的机会。注释：1此制度在英美法诉讼程序中也较多见。汤旻利（锦天城律师事务所）锦天城律师事务所律师上海minli.tangalI张易欣（锦天城律师事务所）锦天城律师事务所律师助理锦天城律师
12、事务所http:WWw.alI锦天城律师事务所成立于1999年，是一家提供一站式法律服务的综合性律师事务所,在核心业务领域具备行业领先优势。发物于中国上海的锦天城，目前在北京、杭州、深圳、苏州、南京、成都、重庆、太原、青岛、厦门、天津、济南、合肥、郑州、福州、南昌、西安、广州、长春、武汉、乌鲁木齐、香港、伦敦、西雅图和新加坡开设办公室，并与香港史蒂文生黄律师事务所联营，与国际律师事务所鸿鹄（Bird&BirdLLP）建立战略合作关系。承袭海派文化的锦天城，不断汇集法律行业的中坚力量与优秀青年。从2018年的近2300名律师，到2019年的超2800名律师，再到如今的3300余名律师，拥有充足人才储备的锦天城不断完成律师规模上的突破。锦天城从未停止进行法律专业服务的升级与迭代，持续优化业务领域体系。锦天城共有18大专业委员会：证券与资本市场、银行与金融、公司与井购、国际贸易、跨境投资、房地产与建设工程、知识产权、海商海事、企业破产重整与清算、诉讼与仲裁、刑事、税法、婚姻家事与财富传承、劳动与社会保隙、互联网与信息技术、医疗健康与医药、能源自然资源与环境保护、消费与零售。
