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1、光伏电站项目违规占地的法律风险及合规审查要点梳理在“碳达峰”“碳中和”的目标指引下，光伏行业迎来了新的发展机遇。在国家及地方政府陆续出台鼓励光伏行业发展的政策文件背景之下，大量金融机构陆续参与到了光伏电站项目的融资业务中。就金融机构参与的、含有建设期的集中式光伏电站项目及地面分布式光伏电站项目而言，光伏电站用地合规性审查问题是项目审查环节的重要工作。实务中，不少光伏电站项目因违规占地被责令拆除，导致光伏电站无法根据建设计划竣工验收、并网发电，导致金融机构已经为光伏电站融资项目提供的融资面临丧失主要还款来源的风险。文本将结合光伏电站的处罚案例及关于地面光伏项目的用地规定，对涉及光伏电站用地问题的
2、法律法规、通知文件等规范进行梳理，并就光伏电站项目用地合规性若干法律问题进行分析。一、违规占用耕地案例一一“边建边批”现象及法律风险分析(一)光伏项目违规占用耕地的处罚案例在遂平县人民法院(2020)豫1728行初32号行政裁定书中，原告某光伏科技有限公司的主张部分载明，原告系某县人民政府招商引资企业，与某县人民政府签订了农光互补光伏电站项目投资框架协议，县政府批准原告在某镇投资建设100兆瓦农光互补光伏发电项目。某镇人民政府同意项目建设，某县人民政府规划办公室出具了选址意见书，某县国土资源局于2016年作出关于对某镇100MWP农光互补光伏发电项目的预审意见，认为项目符合某乡土地利用总体规划
3、，符合国家产业政策和供地政策。但是，一审法院的事实查明部分则载明，2020年5月19日，某县自然资源局对原告某光伏科技有限公司作出责令改正通知书，主要内容为：“你公司未经县级以上人民政府批准，擅自占用某镇某村集村的土地（一般耕地）建桩基基础和光伏支架及其他附属设施的行为,涉嫌违反了中华人民共和国土地管理法第四十四条的规定。根据中华人民共和国土地管理法第七十七条、中华人民共和国土地管理法实施条例第四十二条、国土资规（2015）5号文（笔者注：本处的“国土资规（2015）5号文”指国土资源部、发展改革委、科技部、工业和信息化部、住房城乡建设部、商务部关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地
4、的意见）的规定，现责令你公司自收到本通知书之日起七日内予以改正，自行拆除占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。逾期不改正的，将依法追究法律责任。”在上述案例中存在的问题是：如果某光伏科技有限公司已经取得了县国土资源局出具的预审意见、县政府规划办公室出具的选址意见书，为何其开发建设的光伏电站项目仍然被认定存在违规占用耕地情形，且县国土资源局作出了责令拆除违规占地建筑的处罚决定？（一）光伏电站项目占用耕地的法律法规分析就光伏电站项目而言，参照国土资源部光伏发电站工程项目用地控制指标（国土资规（2015）11号）（笔者注：光伏发电站工程项目用地控制指标自2016年1月1日起实施，有效期5
5、年。）的规定，光伏方阵、变电站、运行管理中心、集电线路、场内道路属于永久性建筑物，永久性建筑物的用地性质应为永久性用地。国土资源部、发展改革委、科技部、工业和信息化部、住房城乡建设部、商务部关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见（国土资规（2015）5号）明确：“对项目永久性建筑用地部分，应依法按建设用地办理手续。对建设占用农用地的，所有用地部分均应按建设用地管理。”此外，中华人民共和国土地管理法（2019修正，以下简称土地管理法）第44条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。/在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为
6、实施该规划而将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。/在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。”据此，对于计划占用耕地的光伏电站项目而言，由于部分建筑物属于永久性建筑物，需要依照土地管理法的规定办理农用地转为建设用地的审批手续，而相应的审批一般应由省、自治区、直辖市人民政府（不含永久基本农田转为建设用地）负责，县级人民
7、政府并无审批权限。（三）实务中的“边建边批”现象及面临的法律风险分析在光伏项目实务中，确实存在“边建边批”的现象。县级人民政府为了实现招商引资、完成光伏项目建设的诉求，通过签署招商引资协议或光伏项目合作协议的方式，吸引投资人于当地投资建设光伏项目。如果涉及地面光伏项目需要占用耕地情形的，可能出现县级人民政府口头承诺投资方，将由县级人民政府协调完成耕地转为建设用地审批手续，并希望投资方在办理用地审批手续的同时，完成光伏电站建设的情况。在相关的项目合作中，可能出现类似本文引用案例的情况，即县级国土资源部门先行出具了项目用地选址的预审意见、县人民政府规划办公室出具了选址意见书。但是，如前文分析，除已
8、批准的农用地转用外，县级国土资源部门、县级地方政府均无权就农用地转为建设用地事项进行审批。一旦省、自治区、直辖市人民政府不同意农用地转为建设用地的，处于建设状态的光伏电站项目将面临较大的违规占地风险。土地管理法第77条规定：”未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地,对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；”据此，对于光伏电站项目而言，如果出现了违规占用耕地情况的，面临的
9、主要风险即为被责令限期拆除电站相关建筑。此外，光伏电站项目如违规占用林地情形的，依据中华人民共和国森林法（2019修订）第73条、中华人民共和国森林法实施条例（2018修正）第43条的规定,也将面临恢复原状及罚款的后果。中华人民共和国森林法（2019修订）第七十三条违反本法规定，未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复植被和林业生产条件，可以处恢复植被和林业生产条件所需费用三倍以下的罚款。虽经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，但未办理建设用地审批手续擅自占用林地的，依照中华人民共和国土地管理法的有关规定处罚。在临时使用的林地上
10、修建永久性建筑物，或者临时使用林地期满后一年内未恢复植被或者林业生产条件的，依照本条第一款规定处罚。中华人民共和国森林法实施条例（2018修正）第四十三条未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。临时占用林地，逾期不归还的，依照前款规定处罚。二、光伏电站项目用地合规要点梳理（一）法律层面的土地分类土地管理法第4条规定:“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。/前款所称农用地
11、是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。”光伏电站项目使用的土地类型一般包括建设用地,农用地中的耕地、林地、草地，未利用地中的戈壁、荒漠、荒草地、宜林地等。(一)光伏电站项目用地取得方式光伏电站项目常见的土地取得方式包括出让方式、划拨方式、租赁方式。如前文分析，部分地面光伏电站的建筑物为永久性建筑物,项目用地性质应为永久性用地。而永久性用地一般应通过出让、划拨方式取得。笔者就光伏电站项目用地取得方式及
12、注意事项梳理如下表:用地取得方式主要依据重要规定梳理出让方式中华人民共和国土地管理法(2019修正)第五十四条建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得：国土资源部、发展改革委、科技部、工业和信息化部、住房城乡建设部、商务部关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见(国土资规(2015)5号)对项目永久性建筑用地部分，应依法按建设用地办理手续。对建设占用农用地的，所有用地部分均应按建设用地管理。对于符合本地区光伏复合项目建设要求和认定标准的项目，变电站及运行管理中心、集电线路杆塔基础用地按建设用地管理，依法办理建设用地审批手续；划拨方中华人民共和国土地管理第五十四条建设单位
13、使用国有土地,应当式法（2019修正）以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。划拨用地目录（国土资源部令第9号）三、对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权。对以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应当以有偿方式提供土地使用权。国务院关于促进光伏产业健康发展的若干意见（国发（2013）24号）光伏发电项目使用未利用土地的
14、，依法办理用地审批手续后，可采取划拨方式供地。租赁方式国土资源部、国务院扶贫办、国家能源局关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见（国土资规（2017）8号）除本文件确定的光伏扶贫项目及利用农用地复合建设的光伏发电站项目（以下简称光伏复合项目）外，其他光伏发电站项目用地应严格执行国土资规（2015）5号文件规定，使用未利用地的，光伏方阵用地部分可按原地类认定，不改变土地用途，用地允许以租赁等方式取得，双方签订补偿协议，报当地县级国土资源主管部门备案,其他用地部分应当办理建设用地审批手续；国土资源部、发展改革委、科技部、工业和信息化部、住房城乡建设部、商务部关于支光伏、风力发电等项目使用戈壁
15、、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见（国土资规（2015）5号）土地用途，在年度土地变更调查时作出标注,用地允许以租赁等方式取得，双方签订好补偿协议，用地报当地县级国土资源部门备案。综合中华人民共和国土地管理法实施条例（2021修订）、国土资源部关于严格土地利用总体规划实施管理的通知（国土资发（2012）2号）、中华人民共和国农村土地承包法（2018修正）、农村土地经营权流转管理办法（农业农村部令2021年第1号）等法律法规的规定，笔者梳理光伏电站项目中，常见的使用不同类型土地对应的用地取得方式如下图：（三）光伏电站用地审批事项梳理综合土地管理法等关于土地流转的法律法规，光伏电站项目土地审批的核心步骤包括：取得建设项目用地预审与选址意见书、办理建设用地审批手续（含农用地转用审批手续、农用地转用涉及的征收土地手续）、签署土地使用合同（临时用地）、占用草原或林地核准同意文件（草地、林地）、办理建设工程规划许可、取得建设用地文件（出让土地、划拨土地）、取得建设用地使用权证（出让土地、划拨土地）。需要注意的是，依据自然资源部关于以“多规合一”为基础推进规划用地“多审合一、多证合一”改革的通知（自然资规（2019）2号），建设项目选址意见书、建设项目用地预审意
