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1、由一则上市公司公告谈公司纠纷中的行为保全目录一、行为保全的必要性二、行为保全在公司纠纷案件中的运用三、行为保全的操作问题四、行为保全错误的救济措施7月31日，某上市公司发布关于公司起诉临时股东大会召集人进展的公告注，载明该公司以2022年第一次临时股东大会召集人为被告，向公司所在地法院提起公司决议效力确认之诉，法院依据行为保全申请，裁定禁止由七名召集人实施自行召集的2022年5月5日临时股东大会决议；禁止以该临时股东大会决议为依据办理工商变更登记，至本案终审裁判文书生效时止。为探究公司治理纠纷中，行为保全是什么、怎么用以及对“错误保全”行为如何救济等基本问题，笔者援引若干上市公司案例，与读者一
2、同探讨。一、行为保全的必要性近年来，公司股东之间、股东与实际控制人之间、股东与董事之间争议频频发生。新冠疫情背景下，以公司决议效力之诉为例，从准备起诉材料到法院受理案件，再经过一审、二审至最终作出生效判决，一般耗时近一年时间甚至更久。而公司内部决议通常涉及股东变动、法定代表人变更、董监高变动等重大事项，尽管依据公司法第22条第4款存在撤销登记的可能，但若任由内部决议执行，也将在本诉中严重影响决议撤销的“可执行性”和“必要性”，导致实体上的不利局面。正如宁向东在公司治理理论一书中提到，“公司治理”从最本质的意义上讲，是在一定的法律环境与商业文化传统中，与公司相关的不同利益主体之间所形成的相互约束
3、的“招”的集合。程序法律规定也是“招”的集合，诉讼仲裁也好，刑事控告也罢，为保障己方当事人合法权益和诉讼目的实现，何时出何“招”显得尤为重要。实务中，若能充分利用禁止实施股东大会（董事会）决议并禁止办理工商登记、禁止（或允许）股东（对某些事项）行使表决权、禁止（在一定期间）使用公章等保全招数，既是有效的谈判碳码，也是股东和其他利益相关者维护权利的利剑。二、行为保全在公司纠纷案件中的运用（-）申请禁止他人使用公司公章根据H公司于2022年7月4日发布的关于公司对董事长、法定代表人及控股股东提起诉讼暨申请财产保全的公告送力载明2021年10月9日丁某等人进入H公司，强行接管H公司，并控制公司公章、
4、财务印鉴、证照、财务的U盾等重要财物，停止董事长等人OA账号，解除部分管理人员职务。H公司遂于2021年10月17日向法院提起诉讼，要求丁某等七被告返还非法侵占的全部公司证照，并同步提交了行为保全申请。法院于2021年月23日立案并于2022年1月11日作出行为保全裁定，裁定禁止被告丁某等七人在本案作出生效判决前使用H公司公章办理法定代表人、董监事、公司章程等工商变更登记手续。此前，北京市东城区人民法院在北京W发展有限公司与王某公司证照返还纠纷案件父中，裁定禁止被申请人在诉讼期间使用公司公章，禁止范围更为广泛。禁止使用公章类行为保全，多见于“抢公章”类案件。近年来公司控制权争夺手段日趋原始，股
5、东之间、案外人等为争夺“盖章”的权力，采取野蛮手段抢夺公章、证照等事件屡见不鲜。（-）申请禁止股东（对特定事项）行使表决权根据K生物于2021年8月18日发布的上海K生物工程股份有限公司关于收到民事裁定书及提出复议的公告41,载明法院裁定C被申请人K生物在上海国际经济贸易仲裁委员会SDV20210578号仲裁裁决书生效前，禁止行使所持西安T科技有限公司38452400股股份（即62%股份）的全部股东权利、禁止通过其委派的董事、监事对西安T科技有限公司包括总经理、副总经理在内的高级管理人员进行变更。民事强制执行法（草案）第一百六十三条规定“人民法院因股权权属纠纷查封争议股权时，可以根据申请执行人
6、的申请，裁定禁止被执行人在股权所在公司股东会或者股东大会就增资、减资等引起股权变动的事项进行表决时，在被查封股权范围内表示同意。“，这一规定的用意笔者猜测应该是防止被保全人在股权争议未尘埃落定前借助该等股权对应的表决权做出具有实质影响的表决。（三）申请禁止实施（暂缓施行）公司股东大会（董事会）决议根据A通信于2020年8月12日发布的A通信股份有限公司重大诉讼进展公告卜注3载明2019年8月5日，公司召开了2019年第二次临时股东大会，并通过了关于罢免李某董事职务的议案。大股东杜方认为上述股东大会召集程序及决议内容违反法律及公司章程，严重侵害了其合法权益，遂起诉请求撤销公司该股东大会决议，并向
7、法院申请了行为保全。法院裁定，在本案判决生效前，公司不得执行2019年8月5日作出的2019年第二次临时股东大会决议，亦不得基于该份决议办理董事会成员的工商变更登记、备案。（四）刑事案件中的行为保全实际控制权争夺偶尔也会“刺刀见红”，刑事控告也是股东之间、股东与实际控制人、利益相关者之间采取的一种非常手段。根据T生物于2021年10月11日发布的2021-078新疆T生物工程股份有限公司关于收到刑事判决书的公告注71,载明D广告及其法定代表人陈某等在重组交易过程中涉嫌虚增银行存款、营业成本虚减、虚构应收账款、隐瞒担保及负债等事项，诱骗公司并购D广告，导致公司在并购中遭受巨大损失。法院出具刑事判
8、决书“主8】判决D广告及陈某等人构成合同诈骗罪。T生物于2021年12月20日发布的2021-091新疆T生物工程股份有限公司关于收到执行裁定书暨刑事案件进展的公告1注二载明为避免给公司造成其他损失，公司向法院申请行为保全，裁定禁止陈某等30名换股股东在D广告股份有限公司、陈某等犯合同诈骗罪一案终审判决生效前，自行或通过第三方行使公司股东大会的表决权、投票权、提案权、召集和主持股东大会的权利等。三、行为保全的操作问题(-)管辖法院诉中行为保全应向相应已经受理公司纠纷案件的法院递交申请。诉前行为保全，则需要向被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院管辖。具体而言，如纠纷系证照返还，则管辖法院为
9、应承担返还义务的当事人住所地；如纠纷系决议效力纠纷，则依照民事诉讼法及民诉法解释规定，被申请人住所地应为公司住所地；对案件有管辖权的法院为公司住所地，上述地点相同，因此保全申请应向公司住所地递交。事实上如此操作也是最为便捷有效的，因为决议效力纠纷的行为保全大多涉及禁止按照决议办理工商变更登记，而工商登记机关所在地与公司住所地原则上为同一地点。（二）按法院要求提供担保根据民事诉讼法第103条第2款及最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释（2022修正）第152条规定，人民法院采取保全措施可以责令申请人提供担保，利害关系人申请诉前行为保全，则应当提供担保。与财产保全不同，行为保全措施内
10、容是责令或禁止实施一定“行为。对应担保数额难以确定，司法解释赋予人民法院根据案件具体情况予以确定的权利。但对于行为保全，被申请人能否通过提供担保的方式申请解除，目前仍在司法实践中存在争议。（三）申请不必然被支持实践中，针对禁止表决权行使、禁止实施股东大会决议等行为的保全申请可能远不如财产保全申请那般乐观。法院作为公正、中立的裁判者和司法机关，应严格把握司法介入公司内部事务的边界和司法审查公司内部事务的范围送面。法院基于对公司自治原则的尊重，需要申请方提供必要的行为保全证据，经审查初步认定证据较为充分，评估行为保全申请具备正当性、迫切性、必要性或不实施行为保全可能造成难以弥补的损害的情况下，方可
11、能裁定保全。四、行为保全错误的救济措施（一）申请复议行为保全裁定属于“立即执行”的裁定类型、不可上诉。若不认可法院裁定结果，可根据民事诉讼法第Ill条及最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释（2022修正）第171条规定，向作出该裁定的法院申请复议一次。如根据J股份于2020年10月13日发布的广东J发展股份有限公司关于诉讼事项进展公告送川，载明公司在股东上海Z实业有限公司诉S证券有限责任公司决议撤销纠纷案件中作为第三人，法院裁定支持Z公司部分行为保全申请，后S证券与公司不服该裁定要求复议，法院经审查书面意见、听证程序充分询问、听取申请人与被申请人的事实与理由，并综合考量与行为保全
12、相关的证据，认为申请解除涉案行为保全措施的复议申请存在合理性，若不采取行为保全措施也不足以给原告造成“难以弥补的损害”，因此裁定解除禁止S证券进行董事会成员的工商变更登记及备案手续的行为保全措施。（-）损害赔偿与财产保全错误损害赔偿案件一样，行为保全申请存在错误的，依照中华人民共和国民事诉讼法第108条规定，申请人应当赔偿被申请人因保全错失所遭受的损失。申请保全是当事人重要的诉讼权利，依当事人申请裁定的行为保全,虽系人民法院通过形式审查作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的保全申请行为。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。关于侵权责任的认定，应当适用
13、民法典第1165条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。经过初步检索，笔者暂未发现因行为保全错误判决赔偿被申请人财产损失的先例。笔者推测难点主要在于两点：一是难以将判决结果作为申请保全人是否有过错的标准。行为保全错误损害赔偿属于一般侵权案件，申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由进行考察，申请保全人提起的诉讼合理且申请行为保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。实践中，由于当事人及其代理人对法律知识的运用、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，因此其对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致，对于保全申
14、请人是否对于损害的发生存在过错，应从案件基础事实和当事人的诉讼行为中探求保全申请人的主观心理，诉讼结果并非申请人承担赔偿责任的决定性条件。二是行为保全错误的损失数额存在认定困难，与财产保全不同,行为保全对象是为或者不为某一项特定行为，而对此行为可能带来的收益/损失很难形成唯一的、可量化的标准。此外，依照最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释，审理违法采取妨害诉讼的强制措施、保全、先予执行赔偿案件，可以参照适用本解释。当事人如果认为人民法院在执行行为保全裁定过程中存在错误执行行为，给其造成损害申请赔偿的，人民法院应当受理。因实践中适用条件极高在此不予赘述。综合以上，自认权利受损害一方，在公司/股东/董事/案外人等与公司有关的瑕疵行为作出后应尽快提起行为保全以及相关诉讼/仲裁，以时间换空间，一方面可以避免瑕疵行为继续实施导致难以弥补的后果；另一方面以诉促和，通过理性的谈判和协商争取双赢、多赢的局面。上下滑动查看全部注释及参考文献：1 文件来源巨潮资讯网：http：/2 文件来源巨潮资讯网：http：/8727&announcementTime=2022-07-053 (2018)京OlOl民初9627号。4 文件来源荣大二郎神网站：https：/5 (2021)陕0112行保1号。6 文件来源巨潮资讯网：http：/
