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1、私募基金投资交易中的经营者集中申报2022年8月1日，新修订的中华人民共和国反垄断法（2022修订）（下称“新反垄断法D已正式生效实施。新反垄断法大幅提高了对未依法进行经营者集中申报、违法实施集中行为等经营者的处罚力度，充分体现了国家在健全统一、开放、竞争、有序的市场体系和加强反垄断领域执法的决心。私募基金作为国家市场体系的重要参与者，若能准确把握经营者集中申报的职责，对于防范反垄断风险、依法合规运营具有重要的意义。本文拟对私募基金投资交易中的经营者集中申报问题进行介绍，以帮助私募基金管理人、私募基金、投资人更好地评估和规划私募基金投资交易中的反垄断申报事宜、规避反垄断的法律风险。私募基金投资
2、交易中的经营者集中申报标准根据新反垄断法及相关法律法规，私募基金投资交易若同时满足以下两项条件，则达到经营者集中申报的标准,需事先向国家市场监督管理总局进行经营者集中申报，未申报的不得实施集中：（一）私募基金的投资交易模式符合“经营者集中”情形根据新反垄断法第二十五条的规定，经营者集中是指下列情形：（I）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。结合该条规定，如果私募基金的设立、投资交易中涉及经营者合并或涉及通过某种方式取得了对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性
3、影响，则该类情形构成新反垄断法上述“经营者集中“情形。具体以合伙型私募基金为例，私募基金设立、投资交易中以下情形构成经营者集中情形：Ol私募基金设立阶段(1)GP与LP共同控制的合伙型基金。若LP对合伙型基金的投资、投后管理、退出等事项具有控制权或决定性影响，如对投资某一项目持有一票否决权,则该基金可能会被认定为由LP与GP共同控制，构成经营者集中情形，如参与该集中的经营者的营业额达到申报标准，则将触发经营者集申中报。例如：国家市场监督管理总局2022年7月12日公告的苏州亨通源峰企业管理合伙企业(有限合伙)与江苏亨通光电股份有限公司新设合营企业案，在该案中，苏州亨通源峰企业管理合伙企业(有限
4、合伙)与江苏亨通光电股份有限公司新设合伙型基金，分别担任新设合伙型基金的GP与LP,共同控制该新设合伙型基金，构成经营者集中并已通过简易程序进行申报。(2)双GP或多GP共同控制的合伙型基金。如果私募基金的重大事项由两个或多个GP决定，则该两个或多个GP即可能被认为共同控制该基金，相应的，该私募基金的设立将被认为是一项经营者集中，如参与该集中的经营者的营业额达到申报标准，则将触发经营者集中申报。例如：国家市场监督管理总局2022年7月8日公告的中金资本运营有限公司与宜宾港信资产管理有限公司新设合营企业案中，中金资本运营有限公司和宜宾港信资产管理有限公司等公司签署合伙协议，拟设立一家合伙型基金，
5、中金资本运营有限公司和宜宾港信资产管理有限公司均为普通合伙人，分别持有合伙企业约0.8%和0.2%份额，共同控制该合伙型基金，构成经营者集中并已通过简易程序进行申报。需要注意的是，根据关于经营者集中申报的指导意见（2018修订）（下称“指导意见”）第四条I规定，对于新设的合伙型基金，如果只有一个GP单独控制该基金，其他投资人对该基金没有控制权，则不构成经营者集中情形，无需进行经营者集中申报。02私募基金变更阶段当发生私募基金投资人变更、私募基金决策机制变更等事项时，如果该类变更导致了特定的投资人取得对该私募基金的控制权或者能够对该私募基金施加决定性影响，且该等特定投资人的营业额达到申报标准，则
6、将触发经营者集中申报。03私募基金投资阶段私募基金对目标公司进行股权投资，如该基金获得了对目标公司的控制权或者能够对其施加决定性影响，且该基金经穿透合并计算后的营业额达到申报标准，则将触发经营者集中申报义务。（-）参与集中的经营者的营业额应达申报标准01法律规定国务院关于经营者集中申报标准的规定（2018修订（下称”申报标准D第三条规定：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过IOO亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;（二）参
7、与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币1根据经营者集中审查暂行规定（2022修订）（下称“暂行规定“）2及指导意见3的相关规定，在评估参与集中的各经营者营业额时，参与集中的单个经营者的营业额的计算适用“集团”营业额标准，即参与集中的单个经营者的营业额不仅包括该经营者自身的营业额，还包括申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和（但不包括该等实体之间的营业额）。02私募基金在“经营者集中”角度的营业额计算对于私募基金而言，从经营者集中角度看，其“营业额”通常包括两个部分：
8、（1）私募基金自身的营业额；（2）该私募基金最终控制人所控制的所有其他实体、基金以及被投企业的营业额之和。可见，私募基金作为参与集中的经营者时，其“营业额”可能远远超过其自身营业额的一般估计。私募基金投资交易各环节的经营者集中申报义务人根据上文所述，就私募基金而言，在私募股权投资基金的设立、变更、投资过程中都可能会涉及经营者集中，在符合申报标准的前提下，投资人、私募基金均有可能成为经营者集中申报义务人，具体如下：Ol私募基金设立阶段如私募基金由多名投资人共同控制（如GP与LP共同控制，或由双GP或多GP共同控制），根据上文所述，该私募基金的设立构成经营者集中情形，如达到申报营业额标准的,则将触
9、发经营者集中申报，在此情形下，对私募基金具有控制权的投资人均属于申报义务人。需注意的是，如私募基金由单一GP控制，则该私募基金的设立不构成经营者集中情形，无需进行经营者集中申报。02私募基金变更阶段当发生基金投资人变更、基金决策机制变更等事项时,如果该类变更导致了特定的投资人取得对基金的控制权或者能够对基金施加决定性影响，根据上文所述，该基金的变更构成经营者集中情形，如参与该集中的投资人的营业额达到申报标准，则将触发经营者集中申报，在此情形下，该类变更后取得对基金的控制权或者能够施加决定性影响的投资人为申报义务人。03私募基金对外投资阶段如基金通过股权投资获得了对目标公司控制权或决定性影响，且
10、达到了申报标准的，则将触发经营者集中申报,该基金为经营者集中申报义务人。私募基金投资交易各环节的经营者集中申报时点及申报流程（一）申报时点根据指导意见第十四条5及暂行规定第十二条6的规定，私募基金投资交易各环节的经营者集中申报时点如下：Ol私募基金设立通常来说，在私募基金设立阶段，申报义务人应当在基金合同签署后、私募基金工商设立前向国家市场监督管理总局进行经营者集中申报。02私募基金变更通常来说，在私募基金发生投资人变更或决策机制等变更的阶段，申报义务人应当在份额转让协议/新基金合同等协议、文件签署后、私募基金工商变更登记前向国家市场监督管理总局进行经营者集中申报。03私募基金对外投资通常来说
11、，在私募基金投资阶段，申报义务人应当在股权收购协议/增资协议等协议签署后、目标公司股东变更工商登记前向国家市场监督管理总局进行经营者集中申报。（二）申报流程01申报义务人准备申报的文件资料。申报资料包括申报书、集中对相关市场竞争状况影响的说明、集中协议（包括各种形式的集中协议文件，如投资协议、股权收购协议、资产收购协议等）、参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告等。02国务院反垄断执法机构自收到经营者提交的申报文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定。如国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，通常来
12、说，私募基金投资交易在本阶段可进行工商设立或变更登记。03国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定。通常来说，审查期间，经营者不可进行交易涉及的工商设立或变更登记。需要提醒大家注意的是，申报的经营者集中案件并非一律会被作出禁止决定，国务院反垄断执法机构会考虑参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、相关市场的市场集中度等因素进行评估，只有经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构才会作出禁止经营者集中的决定，如果经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国
13、务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定，当然，对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。根据暂行规定第四十八条7,经营者集中达到申报标准，经营者未申报实施集中、申报后未经批准实施集中或者违反审查决定的，任何单位和个人有权向国家市场监督管理总局举报，国家市场监督管理总局有权进行调查并有权作出行政处罚决定，具体行政处罚内容请见本文第五部分。四私募基金投资交易未依法进行经营者集中申报的行政处罚（一）行政处罚概况2021年，国家市场监督管理总局公布的未依法申报的经营者集中处罚案件数量达到了107件，是此前3年平均案件数量的7倍：未依法
14、申报经营者集中行政处罚案件120在前述未依法申报的经营者集中处罚案件中，有多起案件涉及私募基金类交易:涉私募基金经营者集中申报行政处罚案件(-)处罚措施根据新反垄断法的相关规定8,私募基金投资交易未依法进行经营者集中申报的行政处罚措施主要如下：Ol恢复实施经营者集中前状态需要说明的是，自反垄断法实施至今，我国反垄断执法机构在未依法申报的经营者集中案件中要求当事人恢复至实施经营者集中前状态的案例并不多，但是，鉴于经营者集中的监管强度在逐步加强，并已进入强监管阶段，未来不排除反垄断执法机构要求当事人恢复至实施经营者集中前状态成为处罚常态。02罚款新反垄断法将“违法实施经营者集中”行为的罚款幅度提高
15、至“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款”。也就是说，如违法实施的集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，则对该类经营者的罚款最高可达其上一年度销售额百分之十（如其上一年度销售额为IOOO万元，则罚款可达100万元）;如违法实施的经营者集中不具有排除、限制竞争效果的，则罚款金额最高可达500万元。03其他措施根据新反垄断法，经营者违反新反垄断法规定受到行政处罚的，按照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示。对于私募基金而言，这将会对投资人、私募基金、管理人的公众形象、信誉度等方面造成负面影响。结语为避免因未依法申报经营者集中受到执法机构的行政处罚以及产生其他方面的负面影响，越来越多的经营者在私募基金投资交易的初期阶段，就将是否可能触发经营者集中申报标准作为重点问题进行评估，并在触发申报标准的情况下向反垄断执法机构进行事先申报，鉴于经营者集中申报的评估过程中涉及大量法律问题判断，建议投资人、私募基金、私募基金管理人寻找专业法律服务团队予以协助，可以达到事半功倍的效果。注释1 .关于经营者集中申报的指导意见（2018修订）第四条对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构
