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1、算法推荐模式下网络服务商的版权注意义务：困境与突破要目一、问题的提出二、困境：算法推荐模式对“避风港”规则的冲击三、反思：算法推荐模式下服务商版权注意义务变革的法理分析四、突破：算法推荐模式下服务商版权注意义务的具体构建五、结语内容摘!ABSTRAC算法推荐模式的广泛应用，增加了版权人发出合格通知的难度，也削弱了平台实施必要措施的及时性，冲击了关于平台注意义务的“避风港”规则。“技术中立”与“技术不能”在新技术运用的背景下难以成为平台恪守既有注意义务的抗辩理由，且基于场域危险控制力理论和权利与义务相适应的原则，算法推荐模式下平台的注意义务应有所提升。注意义务的扩张不代表一般性审查义务的确立，仍
2、需根据不同网络算法推本避风港关服务商的服务类别，分位阶合理界定服务商的注意义务水平,并根据实践中平台的服务规模、技术水平及权利客体等因素灵活调整。关键词KEYWORD一、问题的提出算法属于数学及计算机科学领域的专业术语，通常指被定义好可供计算机执行的特定程序指令。近年来，利用算法进行个性化推荐已被广泛应用于各类网络平台。作为一类新兴的网络技术，算法推荐不同于人工推荐，主要为机器的自动化参与，人工干预的主动性有所削弱。其实质是运用算法技术，对平台内数据进行整合、分析、输出、反馈、再分析、优化输出，通过不同阶段的有效串联，形成技术应用的闭式循环，优化对用户的信息提供服务。2022年3月1日生效的互
3、联网信息服务算法推荐管理规定（以下简称规定），是我国首部关于算法推荐服务平台义务的较详细的规范。根据规定的定义，算法推荐主要指通过生成合成类、个性化推送类、排序精选类等算法技术为网络用户提供个性化推荐信息。规定的出台，标志着国家对平台算法推荐的应用给予更多关注，强调该技术运用下平台义务的变化。延伸到版权领域，算法推荐模式近年来也产生了较多纷争。在爱奇艺诉今日头条传播延禧攻略侵权案中，法院认为，算法的制定融入了平台的商业价值追求，算法推荐模式下平台获取了更多的流量与竞争利益，却放大了侵权的风险与损害后果，对此，平台有理由负有更高的注意义务。本案作为我国首例平台算法推荐著作权侵权案，引发了较为广泛
4、的讨论。对于实践中产生的平台算法推荐版权侵权纠纷,有必要进行深入思考：算法推荐的应用是否会改变平台既有的版权注意义务？传统的避风港规则能否有效应对版权侵权问题？若服务商的版权注意义务有所影响，应如何具体构建服务商的版权注意义务？上述问题都需要进一步“刺破算法的面纱。剖析其背后的法律利益格局的变化，分析面临的困境与可能的解决方案。本文首先通过分析算法推荐模式引起的法律利益关系的变化，研究其对“避风港”规则的冲击。其次，论证算法推荐下网络服务商注意义务扩张的法理基础。最后，文章的落脚点为，如何针对不同类型的网络服务商，细化其算法推荐模式下的版权注意义务。当前，学界研究主要集中于算法推送模式是否会影
5、响网络服务商的注意义务，尤其是是否有必要引入事前的过滤义务，但对于不同类型网络服务商版权注意义务的微观研究仍较少。需细化不同类型网络服务商的注意义务，实现算法推荐模式下平台、用户以及权利人各方的利益平衡。二、困境：算法推荐模式对“避风港”规则的冲击根据“避风港”规则，当版权人向平台发出疑似侵权的通知后，服务商需根据初步证据采取删除、屏蔽、断链等合适的必要措施，及时阻止侵权或减轻侵权的损害后果，否则，可能承担违反该注意义务的侵权责任。此外，若侵权已经显而易见，根据“红旗”原则，服务商可能被认定为对侵权行为存在主观过错，并承担相应责任。在算法推荐模式下，需进一步分析“避风港”规则的运行机制会受到怎
6、样的影响，是否足以应对可能的挑战，从而研究平台的注意义务是否应有所调整。算法推荐下权利人“通知”的困难传统的“避风港”规则需权利人积极发出“通知”启动平台的维权程序，而合格的通知需要较为严格的要件。根据信息网络传播权保护条例（以下简称条例）和民法典的相关规定，版权人在发现平台有侵权内容时，可以向平台发送侵权投诉通知，平台在接到合格的通知后，负有采取删除、屏蔽、断链等必要措施的义务，以及时阻止侵权内容的传播，减少对权利人合法权益的损害。由此可见，平台采取必要措施的重要前提，便是版权人“合格”的通知。合格的通知通常包括权利人的姓名、联系电话、住址等真实身份信息，被控侵权的作品、录制品的名称和准确网
7、址，以及构成侵权的初步证据。在同时满足上述要件后，网络服务商才会采取必要措施。算法推荐模式下，上述对通知的要求增加了维权的难度,不利于权利人及时维权。算法推送技术使得侵权内容多以“信息流的方式呈现，简单的刷新或重启便会改变既有的信息流,侵权内容也常常难以重新搜索到。此类借助于算法的隐蔽式侵权，不利于版权人准确定位侵权内容名称与网址。而且，海量的侵权内容可以借助算法模式的加成指数式传播，要求版权人在短时间内固定海量的侵权初步证据，增添了维权的成本与难度。基于上述原因，版权人难以发出合格有效的通知，使维权的启动变得更加困难。尽管当前已有算法自动化通知代替人工通知的实践，但错误通知问题较为严重。例如
8、，Viacom公司运用自动化算法通知向YouTube发出近10万的侵权通知，但后来发现该公司并非所有内容的版权人。因此，在当前仍以人工通知为主的实践中，算法推荐加剧了版权人发出合格通知的困难。（二）】算法推荐下“必要措施”的滞后性算法推荐模式下，传统“避风港”规则中的“必要措施”难以及时应对侵权内容的扩散。必要措施制度设置的重要目的,在于网络服务商通过积极实施相关措施，及时、合理、有效地制止侵权行为。诚如前述，算法推荐下平台信息多以“信息流”的方式海量推送，短时间内涉嫌侵权的内容便可能指数式地扩散到多用户端口，使侵权内容变得易扩散、危害大、难定位。“必要措施”的实施，不仅需要版权人发出合格的通
9、知，且需要网络服务者花费一定时间考察初步证据，并思考“必要”的程度。该时间差具有较大的不确定性，在互联网产业发展初期，仍能适应实践的需求，但在算法推荐技术广泛应用的当下，已较难适应实践的发展。当网络服务商着手采取必要措施之时，由于互联网内容的时效性，可能已产生了较严重的侵权后果，必要措施的实施也失去了本应有的及时性价值。总之，在算法推荐模式下，网络服务商处于被动地位的传统“避风港”规则，已显得并不及时有效，甚至徒增权利人的维权成本。基于上述原因，如果仍以传统的“避风港”规则认定网络服务商的注意义务，可能加剧平台与权利人的利益失衡，使利益的天平向已占据一定优势的平台倾斜。因此，需要对既有的“避风
10、港”规则进行修正或再解释，探索算法推荐模式下网络服务商注意义务的变革之道。三、反思：算法推荐模式下服务商版权注意义务变革的法理分析“避风港规则设立的重要理论基础之一，便是网络技术服务商的技术中立原则。该理论认为，由于相关服务商仅提供中立性的技术服务，并不直接提供侵权内容，基于平台技术的实质性非侵权用途，服务商仅承担被动性的注意义务。当前，许多平台仍以技术中立作为侵权的抗辩理由。对此,应分析算法推荐模式下技术中立等相关理论是否能作为服务商回避注意义务扩张的依据，并研究服务商版权注意义务变革的理论基础。法律语境下的“技术中立”原则，通常也被称为实质性非侵权用途原则，一般是指，如果技术兼具合法和非法
11、用途,不能因为很多人使用技术实施侵权行为就推定一切技术使用者存在主观过错，还应当判断技术使用者的行为是否尽到合理注意义务。由此观之，“技术中立”实质强调技术本身的中立，而非技术利用过程的中立。对于技术本身，需进行工具理性认定，而技术使用行为需进行价值理性认定。事实上,技术的使用行为常常带有使用者的主观价值色彩，需结合侵权法的具体归责原则分析技术的应用效果，而非孤立看待技术中立原则。“技术中立”不能被简单理解为只要使用具有实质性非侵权用途的技术，就当然不构成侵权。该原则只是辅以解释侵权规则的方式，并非类似合理使用等独立的侵权抗辩事由。算法推荐模式下，算法技术本身固然中立，但仍需合理评价平台对算法
12、推荐的具体运用行为。在首例平台算法推荐著作权侵权案中，法院表明，被告字节公司的算法推荐技术本身符合实质性非侵权用途，但其并非案件评判的对象，案件的评判对象主要在于平台运用算法推荐的行为是否存在过错。通过算法推荐推送哪些内容、将算法推荐内容推送到哪些用户、如何审查进入算法推荐的内容，上述各个环节均融入了服务商的主动行为，平台有必要在上述过程采取必要措施，尽到防控侵权的注意义务。从算法推荐设计的底层原理出发，服务商设计推荐算法的行为也蕴含着平台的价值取向，体现着网络服务商自身的利益选择，具有深刻的商业逻辑，并非完全的技术中立。从基于怎样的模型对用户数据进行分析，描绘“用户画像”，到运用怎样的函数对
13、用户关联信息进行计算整合、协同过滤,再到如何通过算法实现平台商业利益的最大化，上述过程看似是算法设计的技术过程，实质却是平台一步步缜密的商业逻辑的体现，平台从被动的技术服务转变为主动运用技术辅助内容的精准投递。例如，抖音着力打造社交性的视听分享平台，故采用智能流量池与集中、叠加推荐结合的“爆款推荐形式打造社交热点；快手聚焦于大众生活的分享，选择“瀑布流”形式的去中心化筛选过程；而央视频更强调主流价值观的传递，故在算法中加入与正能量相关的因子。可见，平台可以通过干预算法的底层设计一定程度上控制传播内容。基于此，规定亦明确算法推荐服务商应坚持主流价值导向，推进算法向上向善。综上，平台通过算法推荐技
14、术，增强了对信息的选择性传播能力，对相关的信息内容有较强的管控力，因此，技术中立的客观属性不能掩盖平台利用技术的主观行为效果。此外，“技术不能”也不再是网络服务者的辩护理由。互联网发展早期，绝大多数平台无法做到事先审查用户内容，预防侵权行为，或该审查成本过大以致阻碍相关产业的发展。“法律不强人所难”，因此，此情境下对网络服务商的要求主要为在收到版权人通知后再及时采取必要措施。如今，许多先进的过滤技术已被越来越多地运用于实践中，成为诸多服务商现实可行的技术。大型平台完全有能力通过特定算法、大数据、人工智能等技术履行必要的预防措施。具体而言，服务商可以运用哈希值算法、文本相似度检测算法对音视频、文
15、本等作品进行版权过滤与监测，及时制止侵权内容的产生与扩散。例如，美国的Y。UTUbe平台通过COntentlD系统将用户内容与既有的内容指纹数据库进行对比，判断内容是否侵权。视频分享网站Vinleo也采用类似的（二）CopyrightWatch系统，事前过滤用户内容。我国也有类似的实践，百度文库在2011年已开始运用反盗版识别系统，进行文档内容的版权监测。在Dafra诉谷歌案中，Dafra要求谷歌除删除被通知的侵权内容外，还要删除所有其他未授权的内容，包括其他用户提供或被修改标题后提供的内容。谷歌以技术不能进行抗辩，但最终被巴西高等法院驳回。事实上，谷歌完全可以通过早已推出的内容识别技术，实现
16、该项要求。若仍以传统的“技术不能”为理由，忽视服务商技术的变革，只会助长服务商的“鸵鸟心态”，漠视日益严峻的平台版权侵权问题,使得平台的版权侵权规制在避风港的“庇护”下成为“打地鼠”式的游戏，不利于版权保护。F网络服务商注意义务扩张的法理基础算法推荐冲击了传统避风港规则对网络服务商注意义务的设置，同时，技术中立与技术不能已无法成为服务商回避注意义务扩张的理由。而且，算法推荐模式更易引发侵权,放大侵权的损害后果。此时，网络服务商的版权注意义务有扩张的必要性和可行性，主要可基于以下两个法理基础。L场域危险控制力理论网络平台有着类似公共场所的开放性、社会性特点，参照社会公共场所管控者的“善良管理人”义务，网络服务商同样需承担与其专业能力、认知能力相一致的安全保障义务,在其能力范围内对管控的区域进行危险控制。最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权案件司法解释的第九条，也阐明
