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1、1前言建设工程司法解释一第3条第1款规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。根据该条规定，在传统的施工总承包项目中，未取得规划审批手续将导致施工合同无效无需多言。但是，工程总承包模式发包的项目，未取得规划审批手续对工程总承包合同效力的影响，不能机械适用该条规定。2规划审批手续的范围关于未取得规划许可手续影响建设工程施工合同效力的司法裁判规则，最早见于建设工程司法解释二（已废止）。建设工程司法解释二征求意见稿第5条：“当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建
2、设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效，人民法院应予支持正式发布时将“建设用地规划许可证、建设工程规划许可证”改为“建设工程规划许可证等规划审批手续”，并被建设工程司法解释（一）所沿用。最高院民一庭在新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用中认为，“同为建设工程规划许可，但城乡规划法针对城市建筑、乡村建筑、临时建筑使用了不同名称，经最高人民法院审判委员会研究决定，最终条文用建设工程规划许可证等规划审批手续。这不意味着未取得建设用地规划许可证不影响建设工程施工合同的效力，而是从法律规定和办理相关规划许可的审批程序看，取得建设用地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提，故仅需规定建
3、设工程规划许可证即可。”可见，最高院未将建设用地规划许可证作为判断建设工程施工合同效力的独立考量因素的原因是建设用地规划许可证是申领建设工程规划许可证的前提，增加”等规划审批手续”的原因是乡村建设、临时建筑申领的是乡村建设规划许可证、临时建设工程规划许可证等，而非建设工程规划许可证。实务中，确实存在少量未取得建设用地规划许可证，但已经取得建设工程规划证可证的情形。此种情形下，虽然没有取得建设用地规划许可证，但仍应认定施工合同有效。理由是：建设工程规划许可证是城乡规划主管部门或者镇政府对工程建设的行政许可，既然已经许可建设，施工建设不具有违法性，施工合同垃当认定有效。至于城乡规划主管部门或者镇政
4、府在没有建设用地许可证的情况下核发建设工程规划许可证的行政行为是否违法、是否应予撤销，不是民事审判应当理涉的范围，不应据此认定施工合同无效。施工总承包的承包范围是施工，而获得施工许可的前提是项目已经取得建设工程规划许可证，因此未取得建设工程规划许可证签订的施工合同无效。而工程总承包合同的承包范围至少应当包括设计、施工，工程总承包的发包时点与施工总承包存在木质区别。故，未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续对工程总承包合同效力的影响，不能宜接适用施工总承包的裁判规则。下文将就规划审批手续（建设用地规划许可证、建设工程规划许可证）对工程总承包合同效力的影响分别进行分析。3未取得
5、规划审批手续对工程总承包合同效力的影响无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由。从合同有效要件的角度来看，工程总承包合同与其他合同一样，适用民法典合同编的相关规定，并不以是否取得规划审批手续作为有效要件之一。从是否存在合同无效的法定事由来看,现行法中并无“签订合同前未取得规划审批手续的工程总承包合同无效”的宜接法律规定。判断规划审批手续是否影响工程总承包合同效力，应当结合工程总承包模式发包的特点和发包阶段，适用城乡规划法民法典进行综合考虑。（一）未取得建设工程规划许可证对工程总承包合同效力的影响1、工程总承包项目申领建设工程规划许可证的前提条件工程总承包项目申领建设
6、工程规划许可证等规划审批手续，仍应按照一般建设项目执行城乡规划法及地方城乡规划条例的要求。城乡规划法第40条第2款规定，“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划”。可见，领取建设工程规划许可证的前提条件是取得“使用土地的有关证明文件”和“建设工程设计方案”。对于此处“建设工程设计方案”的深度问题，城乡规划法并未进行明确规定。根据建筑工程设计文件编制深度规定（2016版）1.0.4的规定，建筑工程的设计一般分为方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段。原建设部（1990）建规字第66号年
7、文件规定，申请建设工程规划许可证需要取得工程施工图，也就是需要达到施工图设计的深度。该文件年代久远，但目前国家层面上没有更新的文件来替代此文件。经杳询各地城乡规划条例，江苏省、上海市、浙江省、深圳市等省市均要求在申领建设工程规划许可证前应当提供施工图，贵州省要求申领建设工程规划许可证前需提供设计方案，重大项目应提供初步设计方案，北京市要求申领建设工程规划许可证前应提交（扩大）初步设计方案。可见，大部分省市对于申领建设工程规划许可证的设计文件深度从严要求，需要完成施工图设计方可申领。2、工程总承包项目发包时点房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法第7条规定，“建设单位应当在发包前完成项目审
8、批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”从上述规定可见，不同建设主体的项目对发包时点的要求不同。企业投资项目在完成核准或备案后即可发包，政府投资项目原则上在初步设计审批完成后可以发包。3、工程总承包项目在发包时是否具备申领建设工程规划许可证的条件根据前文所述，目前大多数省市规定申领建设工程规划许可证需要完成施工图设计。依据房屋建筑和市
9、政基础设施项目工程总承包管理办法第3条规定，工程总承包的承包范围至少应当包括设计和施工两个阶段，施工图设计是设计工作的最后一个阶段，即工程总承包承包范围至少应当包括施工图设计。完成施工图设计是申领建设工程规划许可证的前提条件，如果要求工程总承包项目在发包时必须取得建设工程规划许可证等规划审批手续，就意味着发包前需要完成施工图设计，显然发包前完成施工图设计与工程总承包发包的范围不相符。另外，工程总承包合同示范文本(GF-2020-0216)规定，取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证是属于工程总承包项目履行过程中发包人的义务，而非发包时必须取得的条件。工程总承包合同示范文本通用合同条件2.4
10、.1发包人在履行合同过程中应遵守法律，并办理法律规定或合同约定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等许可和批准。对于法律规定或合同约定由承包人负贡的有关设计、施工证件、批件或备案，发包人应给予必要的协助。4、工程总承包项目未取得建设工程规划许可证前能否进行设计根据城乡规划法第40条、第64条，对未取得规划审批手续不能开工建设当无争议，这也是认定未取得规划审批手续所签订的施工合同无效的法律依据之一。那么，在未取得建设用地规划审批手续前，能否对工程总承包项目进行设计，就设计部分签订的合同会否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效？从法律
11、层面，尚未有明确规定禁止未取得建设工程规划许可证时进行设计行为的。从各地方规定层面，北京市城乡规划条例第33条规定，”设计单位应当按照规定的资质等级和业务范围承担设计任务。建设工程设计方案应当依据法律、法规、规章、国家和本市的设计规范和标准进行编制。施工图设计文件应当符合建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的批准内容”。根据此条规定，设计单位为尚未取得建设工程规划许可证的项目提供施工图设计服务属于违反北京市城乡规划条例的行为，我们也查询到设计单位因向未取得建设工程规划许可证的项目提供施工图纸而受到行政处罚的案例。认定合同效力的依据应当是法律、行政法规，但该文件属于地方性法规，法律位阶上低于
12、法律、行政法规。从保护交易稳定性的角度来看，不应随意对民法典第153条中的“法律、行政法规的强制性规定或者公序良俗”作扩大解释，违反地方性法规的民事法律行为可能会受到相应的行政处罚，但不意味着无效。因此，在取得建设工程规划许可证前，签订工程总承包合同约定对工程总承包项目进行设计，不属于民法典第153条规定的无效民事法律行为。（五）小结在工程总承包项目发包时，可能并不具备办理建设工程规划许可证的条件，机械适用建设工程司法解释（一）第3条第1款，认定未取得规划批准手续的工程总承包合同无效，将与工程总承包的发包范围和发包时点相背离。因此，对没有取得建设工程规划许可证签订的工程总承包合同，对其效力不应
13、作否定性评价。（二）未取得建设用地规划许可证对工程总承包合同效力的影响1、工程总承包项目申领建设用地规划许可证的前提条件城乡规划法第37条，”在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。”建设用地规划许可证在项目经批准、核准、备案后即可以申领。2、工程总承包项目发包时点前文已经论述，企业投资项目在完成核准或备案后即可发包，政府投资项目原则上在初步设计审批完成后发包
14、。3、建设用地规划许可证申领与工程总承包项目发包时点的先后顺序企业投资项目的工程总承包发包时点与申领建设用地规划许可证的时点基本一致，不存在先后顺序：政府投资项目原则上在初步设计审批完成后发包，一般来说，建设用地规划许可证取得在前，工程总承包发包在后。4、未取得建设用地规划许可证能否开展设计工作前文已经论述了没有取得建设工程规划证可证即开展设计工作不属于无效民事法律行为。同理，没有取得建设用地规划许可证不影响设计工作的开展。在取得建设用地规划许可证前，签订工程总承包合同约定对工程总承包项目进行设计，不属于民法典第153条规定的无效民事法律行为。5、小结工程总承包承包范围包括设计、采购、施工或设
15、计、施工，不管是否取得建设用地规划许可证都可以开展设计工作，虽然设计文件需符合规划要求，但先设计后取得建设用地规划许可的，不触及法律、行政法规的效力性强制性规定。但，没有取得建设用地规划许可证即开展设计工作的情况下，如果完成的设计文件不符合在后取得的用地规划，应调整设计使其符合用地规划要求，过错方承担因此产生的损失，但不应因此否定工程总承包合同的效力。4工程总承包项目未取得规划审批手续的潜在法律风险虽然工程总承包合同签订时可能尚未符合申领建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续的条件，但工程总承包项目仍应遵守城乡规划法的相关规定，在符合办理条件后应及时申领建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续，否则可能面临项目被责令停工、遭受行政处罚等风险。如果因发包人原因最终未取得规划审批手续导致工程无法合法建设的，承包人可以采用合同解除制度保护H身权益。工程总承包合同中可就此解除情形做出约定，没有约定的，双方可以协商解除合同;无法协商解除的，因办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证是发包人义务，不能取得规划审批手续将造成合同履行不能、无法实现合同目的，承包人可依据民法典第563条行使法定解除权。
