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1、建设工程施工合同无效后的处理民法典第一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。根据该条规定，民事法律行为的效力被否定后，行为人应承担返还财产或折价补偿并根据过错赔偿损失的责任。建设工程施工合同无效，当事人的权利义务如何处理，是建设工程司法实践中的重点问题。一、建设工程施工合同无效与折价补偿建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建筑工程的过程
2、。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（一般是工程款），故而无法适用合同无效时恢复原状的返还原则，只能折价补偿。民法典第七百九十三条规定：建收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。根据上述规定，建设工程施工合同无效，承包
3、人向发包人主张折价补偿的处理规则如下：（一）同一工程项目存在数份合同，其中一份合同有效，其余合同无效的情形同一工程项目存在数份合同，其中一份合同有效，其余合同无效，这种情形多存在于经招标投标的建设工程项目中，承包人中标后，发包人与承包人另行订立与中标合同、招标文件、投标文件和中标通知书实质性内容不一致的合同。前面已经详细分析，中标有效，招标文件、投标文件和中标通知书即对当事人产生拘束力，根据上述文件订立的中标合同也产生法律效力，而发包人与承包人另行订立实质性内容背离的合同无效。根据建设工程司法解释（一）第二条、第二十二条、第二十三条的规定，应当按照招标文件、投标文件、中标通知书和中标合同作为确
4、定当事人的权利义务和工程价款结算的依据。（二）合同无效但工程经验收合格的情形对照已失效的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条和民法典第七百九十三条第一款可知，民法典将司法解释中建设工程经竣工验收合格修改为建设工程经验收合格，删去竣工二字；在参照合同方面，删去承包人请求，直接规定可以参照合同，将支付工程价款修改为折价补偿承包人。这说明，建设工程在未完工的情况下，只要工程经验收合格，或者说只要工程质量合格，就可以参照合同约定的工程价款进行折价补偿，并非一定要求工程竣工验收合格，发包人如主张工程质量不合格的，应当承担举证责任；最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案
5、件适用法律问题的解释第二条仅规定承包人有权参照合同约定支付工程价款，发包人是否可以要求参照合同约定结算工程价款则存在争议，民法典删去承包人请求，说明发包人和承包人均有权请求参照合同约定确定承包人应当获得的折价补偿款，在发包人和承包人均未请求的情况下，人民法院也可以直接参照合同约定确定折价补偿款;合同无效的情况下,承包人有权主张的不是合同约定的工程价款,而是合同无效后的折价补偿款，民法典将支付工程价款修改为折价补偿承包人，表述更加规范。应当注意的是，建设工程折价补偿包含承包人施工的利润，如发包人以合同无效为由要求扣除承包人利润的，不应支持。民法典第七百九十三条第一款规定可以参照合同关于工程价款的
6、约定折价补偿承包人，而未表述为应当或必须，是否意味着也可以不参照合同约定的工程价款计算折价补偿？有观点认为，民法典的这一表述意味着承包人取得工程折价补偿的计算标准具备多种可能性，当事人可以请求参照合同约定工程价款的计算标准确定折价补偿款,也可以请求按其他标准计算折价补偿款。笔者不同意该观点,这是因为。）法律规定可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿，是一种授权性规范，只能说明当事人有权请求参照合同约定确定折价补偿数额，人民法院也有权参照合同对折价补偿数额进行计算，但这并不意味着人民法院或当事人可以依合同约定外的其他标准计算折价补偿款。（2）如允许当事人选择不参照合同约定的工程价款而是以其他方法
7、计算折价补偿，会造成合同无效折价补偿款计算的混乱。发包人和承包人通常会选择更有利于自己的计算方法，双方争执不下时，人民法院必然会指定一种计算方法，由于法律规定的计算标准不明确，而工程价款的计算标准较多，计算方法复杂多样，人民法院享有过大的自由裁量权，必然导致类案裁判标准的不统一。（3）民法典之所以要规定参照合同约定计算折价补偿款，一个重要的考量因素是防止采取其他计算方法可能导致发包人或承包人从违法行为中取得比合同合法有效时更多的利益。如允许人民法院和当事人随意采取其他计算方法，发包人和承包人之一将因此获得不正当利益，这样的处理无疑将间接鼓励当事人从事违法行为，签订无效合同，显然与立法原意不符。
8、因此，笔者认为，合同无效但工程经验收合格，原则上应当参照合同约定的工程价款进行折价补偿，仅在参照合同约定工程价款计算折价补偿数额将导致双方当事人权利义务严重失衡时，人民法院才可采用其他计算方法确定折价补偿款。河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2018年）第六条规定：建设工程施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程价款；承包人要求另行按照定额结算或者据实结算的，人民法院不予支持。承包人以低于成本价中标导致建设工程施工合同无效，是否参照合同约定的工程价款进行折价补偿，实践中存在两种观点。观点一认为，低于成本价中标导致合同无效，仍应适用民法典第七百九十三条的规定，参照
9、合同约定的工程价款计算折价补偿数额。观点二认为，低于成本价中标导致合同无效，如仍参照合同约定的工程价款计算折价补偿数额，将会导致承包人获得的折价补偿低于其施工成本，对承包人来说并不公平。因此，不应参照合同约定计算折价补偿数额，而应选择一种合理的计算方法，如以成本加利润、定额或市场价格确定折价补偿的数额。笔者倾向于第一种观点，这是因为：（1）民法典第七百九十三条关于合同无效但工程经验收合格参照合同约定进行折价补偿的规定，并未将低于成本价中标导致合同无效的情形排除在外。将低于成本价中标导致合同无效的情形单列并适用其他的计算标准和方法，缺乏法律依据。（2）前已述及，防止当事人从违法行为中获得比合法行
10、为更多的利益，是民法典规定参照合同约定进行折价补偿的重要价值取向。如不参照合同约定的工程价款计算方法，而是按成本加利润、市场价格等方法计算，将使承包人获得比合同合法有效时更多的利益，正好满足承包人作出以低于成本价中标这一违法行为的目的，甚至还可能超出承包人的预期，这与法律的价值取向明显相悖。因此，低于成本价中标导致建设工程施工合同无效，仍应参照合同约定的工程价款进行折价补偿。江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（2008年）第七条规定：经过招标投标订立的建设工程施工合同,工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效,发包人要求参照合同约定的价款结
11、算的，人民法院应予支持。案例32莫某某、深圳市东深工程有限公司（以下简称东深公司）与东莞市长富广场房地产开发有限公司（以下简称长富广场公司）建设工程施工合同纠纷案最高人民法院再审认为：Q）关于原判决对于合同无效后责任的认定是否适当的问题。双方当事人对于合同无效均不存在争议，但莫某某认为原判决对于合同无效的责任认定有失公正。莫某某认为，长富广场公司对于其挂靠东深公司的行为应当知情，但未提供相应证据证明其主张。从莫某某与东深公司签订的保密协议的内容看，保密协议以外的第三人很难知晓他们之间的挂靠关系。涉案合同的签订主体为长富广场公司与东深公司，长富广场公司提交的收款收据表明涉案工程进度款是向东深公司
12、支付的，且莫某某参加有关协调会议中亦是以东深公司的工作人员身份参加的，莫某某所提交的借条及借据也均是以东深公司大朗长富商贸广场工程项目经理部的名义借款的。以上证据及事实表明，在合同的签订和履行过程中与长富广场公司发生法律关系的是东深公司，而非莫某某。因此，莫某某与东深公司对于合同无效应当承担全部责任，原判决对于合同无效后责任的认定并无不当。即便长富广场公司对此知情，应承担一定的过错责任，也不影响本案的实体处理。过错责任的划分，仅在计算损失赔偿时有意义，对于涉案工程款数额的认定并无影响。依据合同法第五十八条（现为民法典第一百五十七条）的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还
13、；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。而本案中双方仅对工程款的计算数额存在争议，双方当事人均未提起损害赔偿之诉，因此,过错责任的认定并不影响对于涉案工程款数额的计算。（2）关于涉案工程款应如何结算的问题。关于涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算。鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但莫某某与东深公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释第二条（现为民法典第七百九十三条）的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程
14、款。莫某某与东深公司主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据。莫某某与东深公司不应获得比合同有效时更多的利益。涉案工程款应当依据合同约定结算。（三）合同无效且工程经验收不合格,修复后的工程经验收合格的情形建设工程施工合同无效，而且建设工程经验收不合格，承包人应当对建设工程进行修复。如修复后的建设工程经验收合格的，承包人仍有权获得建设工程折价补偿款，折价补偿的数额参照合同约定的工程价款计算。民法典七百九十三条第二款第（一）项规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用。根据上述规定，工程经验收不合格，经修
15、复后验收合格的，工程修复的费用由承包人承担，如发包人对工程验收不合格有过错的，也应根据其过错程度承担一定比例的修复费用，发包人可以用应支付承包人的折价补偿款与承包人应承担的修复费用进行抵销。（四）合同无效且工程经验收不合格,修复后的工程经验收仍不合格的情形民法典第七百九十三条第二款第（二）项规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。有观点认为，根据民法典的规定，承包人只是无权参照合同约定的工程价款获得折价补偿，而非无权获得折价补偿,承包人可以根据具体情况请求适当的折价补偿。笔者
16、不同意该观点。建设工程经验收合格不仅是合同无效情形下承包人主张折价补偿的前提条件，也是合同有效情形下承包人主张工程价款的前提条件。建设工程验收不合格，经修复后仍验收不合格，无论发包人与承包人签订的建设工程施工合同是否有效，承包人均不得要求工程价款或折价补偿。建设工程验收不合格的，不能交付使用，发包人出资建设的目的尚不能实现；如经返修仍不合格，则表明该建设工程没有使用价值，当然也没有交换价值，无论发包人是出于自用的目的，还是出于出售的目的，其订立合同的目的必将彻底落空。在这种情况下，如发包人仍要支付工程价款或折价补偿，意味着发包人要承担完全或主要的损失，这样的处理对发包人来说是明显不公平的。因此，合同无效，工程经验收不合格，修复后仍不合格的，承包人无权参照合同约定的工程价款要求发包人折价补偿，也无权要求发包人以其他标准支付折价补
