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1、行政处罚法修改中的争议问题【摘要】行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的行为给予的制裁。行政处罚的构成要件不应强调主观要件，因为从行政相对人违反了某种行政管理秩序、违反行政法律规范的客观结果中可推定其主观过错。在计算违法所得时，应当扣除当事人已经缴纳的税费，但不能扣除所谓的成本。不宜在行政处罚法中增加责令退赔或返还的规定。对于同一个违法行为违反了多个行政法律规范的情形，可以由法定管辖机关按照罚款额度最高的规定处以罚款。行政处罚无效的情形应当包括行政处罚的实施主体不具有行政主体资格、行政处罚没有法定依据以及不遵守法定程序构成重大且明显违法等三种情形。【关键词】行政处罚违法所得一事不再罚行政处罚无
2、效行政处罚法作为一部重要的法律，自1996年实施以来，对规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政机关实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护行政相对人合法权益发挥了重要作用。尤其是行政处罚法所规定的基本原则和一些实体与程序要求，对我国行政法理论和后续的行政法律制定产生了深远影响。近年来，随着我国经济社会的发展变化和全面依法治国战略的深入推进，行政处罚法暴露出一些问题，亟待修改。目前，行政处罚法的修改已经被全国人大常委会列为第一类立法项目，其中有一些争论的问题亟待研究。一、如何定义行政处罚在被称为“行政三法”的行政处罚法行政许可法行政强制法中，行政许可和行政强制都在行政许可法和行政强制法的总则
3、中有着明确的定义，唯独行政处罚没有定义。尽管行政处罚法第3条规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”但该条文并非对行政处罚的准确界定，而是在总则中对于处罚法定这一基本原则的表述。行政处罚法第8条具体列举了行政处罚种类，依然未对行政处罚作出明确定义。（一）行政处罚是否需要定义在行政处罚法的立法过程中，曾考虑过对行政处罚进行明确定义，但由于当时的立法和实践经验尚不充分，最终出台的法律未实现这一设想。虽然缺乏对行政处罚这一关键概念的明确定义，但行政处罚法在颁布实施后运行情况较为良好，为保护当事人
4、合法权益和推进我国法治政府建设发挥了重要作用。因此，对于是否需要对行政处罚进行定义存在着不同的观点。行政处罚法作为我国首部共同性行政行为法，为后续制定的行政许可法和行政强制法探索了一条清晰有效的立法路径：在行政行为类型化基础之上，通过对行政行为的分类识别，从行为种类、设定、执行的规定等方面规范行政行为。换句话说，行政处罚法的适用逻辑是，当一个行政行为被确定为行政处罚后，其就需要受到行政处罚法中诸多程序与实体性规则的约束。但是，由于行政处罚法在处罚类型上采取了列举式的立法方式，所列举的处罚类型又相对狭窄和封闭，在经济社会高速发展的情况下，现有的处罚措施越来越难以满足现实需要。实践中，行政机关基于
5、提高执法效能的考虑创造了大量的行政措施，其中部分措施“以措施之名，行处罚之实，甚至有的措施较法定的行政处罚类型对当事人的权益影响更大，适用范围更广”，但由于不在法律明确规定的行政处罚种类之列，且无法依托概念定义对其进行准确定性，这类措施通常难以受到行政处罚法的有效约束。例如，如果将当前行政管理实践中广泛运用的“黑名单”认定为行政处罚，那么设定黑名单的权限就要受到行政处罚法第8条第7项的限定。但实践中，这类行为逸脱在行政处罚法之外，由规章乃至规章以下的规范性文件随意创设，在一定程度上呈现出泛滥趋势。此外，从为当事人提供救济的角度出发，准确界定某一行为是否属于行政处罚，不仅涉及行政处罚法的适用，还
6、涉及如何确定行政诉讼管辖，如何确定起诉期限等问题。例如，将相关措施认定为行政处罚还是其他行政行为，如行政强制，在行政诉讼的管辖上可能导向不同的结果。将相关措施认定为行政处罚抑或行政命令，也可能适用不同的起诉期限规定。因此，确有必要借行政处罚法修改之机，给行政处罚下一个较为清晰的定义。（二）行政处罚应当如何定义传统上，界定一项行政措施是否属于行政处罚，主要是看这一类型的措施是否属于行政处罚法第8条所列举的六类行政处罚，或是依据行政处罚法第8条第7项的兜底条款，看相关措施是否列于单行法律或行政法规的“罚则”和“法律责任”章节，这也被称为形式主义的判断路径。然而，已有学者通过对立法实践的分析指出，这
7、一路径实质上是对立法者判断的过度依赖，不利于对行政处罚进行准确界定，难以成为判定行政措施性质的有效方式。所以，对行政处罚的界定不能单纯依靠形式标准，而必须从其本质出发，探寻行政处罚的实质。作为已高度类型化的一类行政行为，行政处罚针对行政相对人违反行政法律规范、破坏行政管理秩序的行为，给予行政法上的否定性评价，从而对相对人造成不利后果，对类似违法行为形成威慑。其功能主要有三：一是确认相对人的违法行为，二是使相对人承担因此而生的不利益，三是吓阻其将来再度违反。可以看出，行政处罚的核心在于对相对人违法行为的负面评价，评价的方式是使其承担行政法上的法律责任，以此实现制裁。正因为如此，在起草行政处罚法时
8、，立法机关才将行政处罚视为与民事责任、刑事责任相并列的行政责任的重要组成部分。因此，从“维护行政管理秩序”和“给予制裁”两个要素出发，可以将行政处罚定义为“行政主体对违反行政管理秩序的行为所给予的制裁”，意在行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，依法减损权利或者增加义务，达到惩戒的目的。基于这一定义，在理解行政处罚时应当考虑以下四个方面的内容。第一，行政处罚必须由行政主体实施。行政处罚是一类具体行政行为，实施行政处罚的主体是拥有行政职权的主体，即行政主体。最常见的是行政机关，当然也包括法律法规授权的组织，以及受行政机关委托的组织。从主体的角度看，行政处罚不同于审判机关、检察机关和
9、监察机关等其他主体所实施的制裁，也不同于行政机关对于其内部工作人员所实施的处分。例如，对于法院依照民事诉讼法等规则作出的罚款，并不能够直接适用行政处罚法的规定。当然，在缺乏明确法律规则的情况下，此类行为可以准用行政处罚法的部分规则。第二，行政处罚针对的是相对人违反行政管理秩序的行为。违反行政管理秩序即违反行政法律规范。行政管理秩序是法律规定的行政机关与行政相对人之间的权利义务关系，是行政机关在行政管理活动中所追求的秩序。维护行政管理秩序是行政权存在和使用的重要目的。为实现行政秩序，行政相对人必须遵守行政法律规范设定的各项作为与不作为义务，否则将遭受制裁和惩戒。第三，行政处罚针对的是违反行政管理
10、秩序的客观行为，通常不以行为人的主观过错为必备要件。在某些情况下，即使行政相对人实施违法行为时没有故意或过失，但客观上违反了行政管理秩序、损害了公共利益和他人合法权益，也应当受到制裁和惩戒。对于行政处罚中主观要件的地位，后文将进一步展开论证。第四，行政处罚的后果是制裁和惩戒，这也是行政处罚最突出和最核心的特征。我国台湾地区“行政罚法”第2条将行政处罚的性质明确为“裁罚性之不利处分”，其中“裁罚性”就指的是行政处罚的制裁特性。制裁的核心是剥夺当事人已有的利益或给予其新的不利益。制裁所针对的利益应当认定为一种事实上的、价值中性的利益，而不去过多考虑其适法性。近年来，关于行政处罚的制裁属性，学界提出
11、了一些反对意见，认为“制裁性”不能成为界定某种行政措施是否属于行政处罚的标准，因为“制裁性”既不够明确，也难以与实定法体系相融贯。事实上，这是对“制裁性”的解释不完善所致，对于行为违法性的判断和对不利后果的界定，可以通过更加精细的解释来完成。例如，就违法性的判断而言，需要区分行为人所违反的是宪法规范还是行政法规范、权利性规范还是义务性规范、倡导性规范还是强制性规范；就不利后果的界定而言，对当事人权益的限制、剥夺或施加新的不利益都应当认定为不利效果。而所谓的“功能性考量路径”本质上是一种价值衡量，其过于偏重个案正义，具有高度的不确定性，无法成为稳妥的立法选择。（三）行政处罚的分类方式行政处罚法第
12、8条明确列举了警告、罚款等六个种类的行政处罚，并以“法律、行政法规规定的其他行政处罚”作为兜底条款。从近些年的行政执法实践来看，现有的列举已经无法满足现实需要。尤其是随着社会经济、科学技术的发展，社会治理方式正在发生转变，传统的处罚类型所能发挥的实效性有限，行政机关运用新型治理手段的动机愈发强烈。从这个意义上说，法律对于行政处罚手段的规范供给不足，也是导致行政机关采取各种各样法外“措施”的重要原因。因此，在对行政处罚进行明确定义的情况下，可以通过增加列举项的方式来丰富行政处罚的种类，从而满足执法的需要。但从长远来看，目前行政处罚法第8条所采取的列举式本身存在着难以根治的局限。因为列举总是无法排
13、除“挂一漏万”和分类不周延等问题。此外，对具体措施的列举在实践中经常遭遇形式上的严格解释，从而导致列举缺乏包容性。例如，行政处罚法列举了警告这一处罚类型，通报批评、训诫等行为往往与警告的外观和后果高度相似，但在司法实践中，法院通常基于对“警告”形式化的严格解释，认定行政机关所作出的“训诫”等行为属于不对当事人权利义务产生实际影响的行为，从而排除司法救济。因此，为了更加科学有效地规范行政法上的各种制裁惩戒行为，应当将行政处罚进行类型化，以归类的方式代替具体列举，分别规定为自由罚、声誉罚、财产罚、行为罚、资格罚等。类型化的优势在于，可以在保持大类行政处罚不变的前提下，根据实际需要增减调整具体处罚种
14、类、内容和幅度等，为创设更有效和更符合实际需要的行政处罚创造空间。二、对主观没有过错的违法行为是否可以不予处罚行政处罚法第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”但是，行政处罚法并没有明确界定何为“违反行政管理秩序的行为”，也即未明确应当受到行政处罚行为的构成要件，这引发了学界对于应受处罚行为构成要件的争论。其中，应受处罚行为是否一定要具备主观要件曾是争论较为热烈的话题。（一）理论争议行政处罚法制定过程中，学界对行政违法责任的构成与认定也曾经展开过一些讨论。基本上形成了以下几种观点。一
15、种观点认为行政违法责任的构成一般采用过错原则，即只有当违法行为人主观上有过错时才承担违法责任，主观没有故意或过失的违法人不受处罚。有学者进一步指出，任何公正合理的制裁都必须以被制裁的行为具有可谴责性为基础，而行为的可谴责性就表现为行为人在特定情况下的过错。但在行政处罚中适用过错要件，可以考虑适用过错推定方式。只要行为人有违反法定义务的事实存在，处罚机关就可以推定义务违反者具有过错；只有在义务违反者证明其不具有过错的情况下，才能免除其法律责任。另一种观点认为，主观过错并不是应受行政处罚行为的构成要件之一，单纯客观违法即可予以处罚。因为从行政处罚的规范来看，绝大多数涉及行政处罚的法律条款并没有明定
16、须以过错为条件，只有极少数条款规定须以“明知”或“故意”为要件；在行政处罚中，行为人的主观因素对决定行为人是否应受行政处罚不具有普遍意义，只有在某些法律、法规明确规定的特殊情况下，主观因素才具有实际意义；对绝大多数行政处罚的实施来说，行为人的主观因素往往内含于行为的违法性之中，故没有独立存在的意义。第三种观点认为行政处罚法第3条采用了过错推定原则，行政处罚的重点在于惩戒违法行为人，维护社会管理秩序，因此比司法更重效率，不可能花大量精力在调查行为人的主观状态上；再者，大多数受行政处罚的行为规定本身都包含了主观成分，所以除非行为人能提出自己无过错的证据，否则一律推定为主观上有过错而予以处罚。这一观点与第一种观点相近，区别仅在于是将过错推定视为一类独立的归责原则，还是过错原则的一种适用方式。（二）立法与实践现状对现行法律
