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1、决定修改方向和路径的不应只是不同学说的学理之争，更多的还应结合此次修法背景与 旨意，着重考虑我国现阶段社会、经济情况及未来发展、变化。目前对现行著作权法中改编权控制范围的理解尚存争议，著作权法修正案草案一审 稿和二审稿又对此作了不同的补正。这一问题与其说是学说的竞争，不如说是社会的选择。1 .现行法及争议现行著作权法第十二条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整 理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权J但因对“不得侵犯原作品的著作权”的规定理解不同，对改编权的控制范围如何，即其 能否控制演绎作品的后续利用行为，目前尚存在争议，至少可概括为如下
2、三种观点。第一种观点“独立说”认为，演绎作品的利用需尊重基础作品作者的著作人身权，同时 不得以类似整体复制原作等方式侵犯原作著作财产权,但演绎作品的利用属于新作品著作权 的范畴，不受原作著作权的控制。这一观点运用于实践中，表现为对侵犯改编权、创作出新 作品的行为，认为其业己完成，无法基于改编权回溯性地请求停止侵权，而仅能请求损害赔 偿。第二种观点“友制说”认为，对改编等成果进行任何使用，原作中的已有要素均同祥被 使用，故演绎作品利用应同时受到原作品著作权人控制。这一观点明显认为改编是对原作的 一种复制形式,运用于实践中表现为原作作者可基于基础作品改编权而对演绎作品的任何利 用提出停止侵权（停止
3、使用）的请求。第三种观点“单独赋权说”认为，基于对现行著作权法的体系解释，演绎作品不但 不能侵犯基础作品作者的著作人身权，其著作财产权范畴的利用形式也同样会受基础作品改 编权的控制，但具体受控的行为类型必须由法律另行特别规定。（笔者目前同意这一观点， 详细分析请参见2017年发表于知产力的拙文改编权控制力的范围有哪些2 . 一审稿的扩张著作权法修正案草案（一次审议稿）中对改编权的规定进行了修改，在第十二条增设第 二款，规定：“使用改编、翻译、注释、整理己有作品而产生的作品，应当取得该作品的著作权人和 原作品的著作权人许可J该款规定对改编权的控制范围如何进行了明确回答，即认为对改编作品的一切使用
4、行为 均应取得原作品著作权人许可，相当于肯认了前述的“复制说”，解决了现存争议,同时,该稿还删去了现行法第三十五条、第三十七条第二款和第四十条对将演绎作品“出 版、表演、制作录音录像制品”等行为的规定，避免了体系解释说的诘难，保证了修改后解 释上的逻辑自洽。3 .二审稿的回归在著作权法修正案草案（二次审议稿）中，对一审稿关于改编权的规定再次进行了修改, 即将前述一审稿第十二条第二款单独作为新的第十六条，并变更为：“使用改编、翻译、注 释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品，应当取得该作 品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬本次修改除了加入“汇编”这一新作品
5、创作方式外，最大的变动在于将需要取得双重许 可的使用作品行为类型限制为“出版、演出和制作录音录像制品”，即在一审稿的基础上对 改编权控制范围进行了极大限缩。可以说二审稿放弃了“复制说”的立场，而重新回到了“单 独赋权说”的怀抱；且此次修改规定的行为类型也与“单独赋权说”对现行著作权法进行体 系解释得出的结果完全一致。此外，此问题不可避免地与对伯尔尼公约的解读相关，并受公约指南等文献影响（虽 然在国际版权与邻接权一书中存在与指南不同的观点）。这在多大程度上会影响规则的 制定，尚未可知。二审稿的此次修改并非最终定稿,笔者也无意评价两次修改孰优孰劣,但必须提出的是, 决定修改方向和路径的不应只是不同
6、学说的学理之争，更多的还应结合此次修法背景与旨 意，着重考虑我国现阶段社会、经济情况及未来发展、变化一一当在国际公约中翻找答案的 同时，也可尝试使用法经济分析等工具，为决策提供更多支持。浅谈对改编权的侵权行为的理解和认定摘要：琼瑶诉于正侵犯改编权一案受到了媒体和学界的关注，二审判决一经公布便受 到社会的广泛称赞。本文试从琼瑶诉于正案出发，就知识产权保护角度，探讨改编权的内涵 和侵犯改编权的判定方法。关键词：改编权；侵权责任；实质性相似一、侵权案例的提出2014年，有些网友指出正在热播的电视连续剧宫锁连城与台湾言情作家琼瑶的经 典作品梅花烙非常相像，甚至有人直言宫锁连城就是抄袭了梅花烙。随着质疑
7、 声的不断加大，2014年4月远在台湾的作家琼瑶在其微博发布了写给广电总局的一封公 开信，质疑于正抄袭她的作品，而于正迅速对此出否认。2014年5月琼瑶向北京市三中院 提起诉讼，随后109名其他编剧声援琼瑶，网上也出现了很多支持琼瑶的网友。2014年底，一审法院对琼瑶起诉于正等侵权案进行宣判，认定宫锁连城侵犯梅 花烙的改编权和摄制权。一审判决后，被告不服向北京高院提起上诉。又经过近一年的诉 讼，将近2016年初，二审法院驳回被告上诉。至此，琼瑶诉于正案终于尘埃落定。虽然在 本案中，原告赢得了维权的官司。但是，在司法实践中，著作权的维权之路其实是比较艰辛 的。因此，司法实践中的对保护著作权有待进
8、一步重视。二、改编权的内涵和理解在琼瑶诉于正案中，法院判处的是于正侵犯了琼瑶的改编权。明确改编权的内涵和理解 改编权的有关属性具有非常重要的意义。（一）改编权的内涵根据著作权法的规定，改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。 其表示可以理解为改编权具有两个基本要素：一是新作品根据原作品改动。原作品是新作品 产生的前提，如果没有原作品的存在，就谈不上新作品对原作品的改编。二是新作品相对原 作品来说，具有自己的独创性。如果完全没有独创性，那么也谈不上是改编行为。在琼瑶诉 于正案中，于正的宫锁连城的整体故事角色设置、人物性格设定、剧情安排等多个方面 都被有关人士认定为与琼瑶的梅花烙较为相
9、似，但又不是完全相同，例如宫锁连城 增加了角色，对剧情也做了调整。因此，宫锁连城符合对梅花烙改编的基本特征。（二）改编行为与剽窃行为的区分剽窃行为是指抄袭或者采用他人全部或部分作品而不说出其来源的行为。该行为既侵犯 了他人的财产权，也侵犯了他人的人身权。因此，剽窃行为是被法律所禁止的。在司法实践 中有时候与改编行为非常相似，难以区分。高级的剽窃行为不是对语句的简单狂制，而是一 种变通的复制，但与原作品做出比对后，能够找出其多处剽窃的证据。另外，剽窃行为不像 改编行为一样会承认改编了原作品，而是把他人成果占为己有。在琼瑶诉于正案中，法院认 定宫锁连城中有9个情节与梅花烙构成实质相似，而且原告始终
10、不承认是对梅花 烙的改编。因此，原告在宫锁连城中至少有9处剽窃了梅花烙。三、侵犯改编权的判定方法（一）“接触+实质性相似”检测理论在司法实践中，通常运用“接触+实质性相似”检测方法来检验是否侵犯改编权。该检验 理论来源于美国，近年来逐步被世界各国司法界所参考或者运用。具体来说，该检验方法是 在实际运用上主要把“接触”和“实质性相似”综合起来考量，从而判断作品之间是否存在剽窃 行为。一方面，要有证据证明后作品的作者有可能接触了原作品。另一方面，要鉴定出后作 品与原作品存在实质性相似。特别指出的是，并不需要专家学者对两个作品的相似性作出对 比，只要与案件没有利害关系的普通人判断两个作品实质性相似，
11、则满足成立条件。（二）“接触+实质性相似”检测方法在琼瑶诉于正案运用一方面是关于于正是否“接触”了琼瑶的梅花烙问题。琼瑶是著名的言情剧作家，早 在1993年其经典作品梅花烙就被拍成了电视剧并公开播放，不少读者或者观众可能看 过或者接触过。对于言情电视剧编剧来说，职业要求其大量接触各种作品，尤其要从名家名 作中获取创作灵感。作为编剧的于正也可能看过琼瑶的梅花烙。因此，法院“推定被告具 有接触剧本梅花烙的机会和可能:另一方面是关于宫锁连城是否与梅花烙“实 质性相似”问题。有关人士认为两部作品人物设定、基本情节、细微情节设置等方面具有较 高的相似性。例如在细微情节中，两部作品都描写了男主角在救美后被弟弟告发而受到父亲 的处罚，并主动代替仆人被打了一鞭。又如这两部并不是以真实历史事件为线索的作品，却 在剧中的事件发展顺序和主要内容高度吻合。因此，法院认定于正宫锁连城与梅花烙 实质性相似，侵犯梅花烙的改编权和摄制权。参考文献：1王景川，胡开忠.知识产权现代化问题研究M.北京大学出版社，2010.王迁.网络环境中的著作权保护研究M.法律出版社，2011.3邓恒.我国计算机软件著作权侵权判定之“实质性近似”再审视J.法学杂志，20144吴琼衡.论影视作品中思想/表达二分法原则的适用D.宁波大学，2017.5齐林，杨旭.论侵权演绎作品的保护J.楚天法治，2016.
