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1、为保证债权的及时实现，在订立主合同时，往往会设立相应的抵押权。抵押权人与抵押人就抵押达成一致，双方签订抵押合同，并在不动产登记机关办理抵押登记，由登记机关核发他项权证，即可证明抵押权的合法成立和存在。现实中，可能存在他项权证上载明的债权数额和抵押合同中的债权数额不一致的情形。在此情况下，如何保护抵押权人的合法权益就存在一定的分歧。第一种观点认为，他项权证系办理抵押合同的最终凭证，而他项权证的源起就是抵押权人和抵押人达成的抵押合同。抵押合同记载了债权的数额、抵押的期限、实现抵押的方式等详细的内容，是双方当事人真实意思表示，且抵押合同在抵押登记机关进行了备案，可以作为确定抵押权人和抵押人权利义务的
2、依据，同时也依法具有对抗其他人的优先权。因此，应当以抵押合同记载的数额为确定优先权的依据。第二种观点认为，他项权证属于抵押登记主管机关对抵押权进行登记后合法的权利凭证，具有公示力和公信力，依法对任何人均具有法律约束力。笔者同意第二种观点。主要理由如下：第一，抵押合同与抵押权之间具有显著的区别。债权人和债务人或者担保人以债务人或担保人的不动产为债权人的债权提供担保进行协商，对主要内容意思表示一致，抵押合同成立。而抵押权，是以抵押合同为基础，由登记机关对抵押合同进行合法性审查，审查通过后，依法进行抵押权登记。在经过登记之后，抵押权才成立或生效。担保法对抵押权采取的是抵押合同自登记之日起生效。无论是
3、物权法，还是即将施行的民法典，对不动产抵押权均采取了登记生效主义，只有在进行登记之后，抵押权方为设立，始能发生抵押权的效果，产生法律意义上的优先受偿权，对抗抵押物的其他债权人。第二，司法解释明确规定了数额确定的依据。出现抵押合同与抵押权约定内容不一致的情况下，都是在出现了抵押权之外的其他债权，要求对抵押物主张权利才会发生纠纷。否则，唯一债权人对不动产主张权利时，无论是否办理抵押，均不影响债权的实现。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第六十一条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”也就是说，抵押登记他项权利证书载明的担保债权数额
4、与抵押合同约定的担保范围不一致，以他项权利证书载明的债权金额为准。在最高额抵押的情况下，同样应当以他项权证记载的内容为准。当事人签订的抵押合同是其真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效，当事人应依约履行。当抵押合同约定的最高额抵押合同担保的金额与他项权证记载的债权金额不一致，应以他项权证记载的内容为准。第三，根据物权法第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。即对物权登记的公示力和公信力予以特别保护，从而确立社会公众对登记机关的信赖利益。根据物
5、权法理论和实践，担保物权也是物权的一种，具有物权的一切属性，同样适用物权法定的原则。在此情况下，只要抵押登记的他项权证未被撤销，其记载的债权数额就应当成为确定抵押权人权利范围的依据，即使与抵押合同不一致也不例外。第四，超出他项权证记载部分的债权，不具有优先权，同样受法律保护，但仅具有一般债权的效力，可以与首封法院的申请执行人申请参与分配。不动产担保物权担保范围的实践性确定规则【摘要】不动产抵押合同约定的担保范围与登记的担保范围不一致，到底是以合同约定的担保范围为准，还是以登记的担保范围为准，在实务中，争议较大,对此没有形成统一的认识。笔者认为，虽然担保物权的担保范围允许当事人之间进行约定，产生
6、物权效力，但不动产担保物权以登记为生效要件，作为不动产抵押权内容的担保范围也需登记，使抵押合同约定的担保范围上升到行政确认的高度，成为抵押权的内容，对外产生公信力。当合同约定的担保范围与登记的不一致时，应依据民法典担保制度司法解释第47条的规定，以登记簿记载的担保范围为准。【关键词】不动产担保物权;担保范围;实践性规则1、问题的提出民法典第209条明确了不动产物权设立的规则，即以登记设立的一般规则和不以登记设立的特别规则。不动产抵押权作为担保物权，遵循不动产物权设立的一般规则，以登记作为设立方式，自记载于不动产登记簿时生效。担保范围作为不动产抵押权的必要内容，应当如实的记载于不动产登记簿上，作
7、为公示内容。一般情况下，抵押合同约定的担保范围与登记的担保范围是一致的，因抵押合同是抵押权设立的基础，抵押权是基于抵押合同这一法律行为而发生的，不动产登记机构是依据抵押合同的约定进行抵押权登记。在登记过程中，难免因疏忽大意而出现登记错误的情形，或因系统故障引发登记不全的情形，又或因系统固有缺陷导致部分事项不能登记的情形，总之，会因某些原因导致抵押合同约定的担保范围不能如实的记载于不动产登记簿上，出现合同约定的担保范围与登记的范围不一致的情形。基于此，到实现抵押权的时候，是以合同约定的担保范围优先受偿，还是以登记的担保范围优先受偿，这直接引发了实务性的争议话题。2、实务争议在具体的审判实践中，对
8、于不动产抵押合同约定的担保范围与登记的担保范围不一致问题，有的法院是以不动产登记簿记载的担保范围为准，有的法院以抵押合同约定的范围为准，裁判尺度不一。为此，最高人民法院专门制定了全国法院民商事审判工作会议纪要（第九次），对该问题予以回应，对审判实践具有积极的指引意义。第一种观点认为，不动产抵押登记的担保范围与抵押合同约定的担保范围不一致的，以登记的担保范围为准。最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释第四十七条规定，不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的IE载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。南通市崇川区人民法
9、院O苏0602民初4963号民事判决认为，金典典当公司的执行依据是南通市崇川公证处出具的（2015）通崇证民内字第号公证债权文书和（）通崇证执字第101号执行证书。其作为抵押权人直接向法院申请执行，此种情形下，在抵押合同与抵押权登记、他项权利证书记载的抵押担保范围不一致时，鉴于不动产抵押登记的公示、公信力，应以登记的内容确定担保范围。第二种观点认为，不动产抵押权登记的担保范围与抵押合同约定的担保范围不一致的，以合同约定的担保范围为准。陕西省高级人民法院O陕民号民事判决认为，抵押权人优先受偿的范围不以主债权为限，而应根据约定抵押担保范围或者法定范围来确定。一般抵押权设立登记时权利证书上记载的“债
10、权数额”仅是设定抵押时担保的主债权数额，与抵押担保范围是两个不同的概念。债权人有权主张按照抵押合同约定或者法定的担保范围内的全部债权行使优先受偿权。第三种观点认为，不动产抵押登记的担保范围与抵押合同约定的担保范围不一致的，应视不动产登记系统规范与否而定，不能一概而论。即最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要（第九次）提到的折中主义，视地区登记系统的规范与否，来确定是以登记为准，还是以合同约定为准。最高人民法院认为，以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制
11、度设计上的差别，做出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。3、观点呈现笔者认为，第一种观点在
12、实务中比较妥当。首先，中华人民共和国民法典第三百八十九条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。该条是关于担保物权的担保范围的规定,明确不动产抵押权担保范围的确定规则，首先是按当事人约定的担保范围确定，其次是按法律规定的担保范围确定。不动产抵押权的担保范围有约定的，按约定，没有约定的，按法律规定。确定不动产抵押权的担保范围时;当事人间的抵押合同约定具有最初的优先性。法律没有规定以登记的方式来确定不动产抵押权的担保范围，也就是说，以登记的担保范围为准并不是确定不动产抵押权担保范围的法定规则，仅是实践性的规则而
13、已。当抵押合同约定的担保范围与登记的担保范围不一致时，到底是以合同约定的担保范围为准，还是以登记的担保范围为准，法律没有做出规定。基于此，最高人民法院为了统一裁判尺度，对法律规定进行了补充，制定了专门的司法解释，明确二者不一致时，以不动产登记簿记载的为准。在实务中，往往会有人弃司法解释于不顾，以法律规定为依据，做出以抵押合同约定的担保范围为准的结论，这样的做法是不可取的。一是适用法律错误。司法解释是专门针对司法实务而规定的，目的在于填补法律的漏洞，明确法律的适用，从这个意义上说，二者不一致的，应以登记的担保范围为准。二是欠缺对法律的正确理解。法律规定的是担保范围的具体范围，即担保范围本身，指的
14、是法定与约定规则，而司法解释规定的前提是在法律的基础上，即以合同约定的担保范围为基础，进而解决登记与约定的冲突问题，二者有基础性的不同。三是忽视了不动产抵押权设立的登记原则。不动产抵押权以登记为生效要件，其担保范围允许自由约定，但该约定能否成为优先受偿的范围，取决于其是否是不动产抵押权的内容。其次，先前的最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。后继的最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释第四十七条规定，不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致
15、的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。无论是旧的司法解释，还是新的司法解释，都明确了不动产抵押登记的担保范围与合同约定的担保范围相冲突时的适用规则，即以登记的担保范围为准。之所以继续这样规定，大抵是因为该实践性规则的正确性。不动产抵押权以登记为设立要件，作为内容的担保范围也必须进行登记，自记载于不动产登记簿时生效。也就是说，抵押的担保范围以不动产登记簿记载的为准，这源于不动产登记簿的效力，即不动产登记簿是物权归属和内容的根据。尽管抵押合同是当事人间的真实意思表示，对双方具有约束力，但是抵押合同约定的担保范围不一定是抵押权的内容，关键看其是否记载于抵押权的登记簿上
16、。再次，物权具有区分性。抵押权是基于法律行为的物权变动，抵押合同作为抵押权的原因行为，要与设立抵押权的登记行为严格区分。抵押合同约定的内容仅是抵押权登记的基础，并不代表抵押权的内容，相应的抵押合同约定的担保范围与抵押权登记的担保范围是不同性质的，二者不能混淆。实现抵押权是在行使物权，抵押权人主张优先受偿的范围必然是物权的内容，即抵押权登记的担保范围。故而，抵押合同约定的担保范围与登记的担保范围不一致时，应以登记的担保范围为准。最后，抵押合同是抵押权的法律行为，具有意思自治性，当事人可以自由约定抵押担保的范围，这源于担保物权担保范围的可约定性。当事人往往会约定对己更为有利的超法定范围的担保责任，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息等，以抵押合同约定的担保范围为准，会加重抵押人的责任。民法典担保制度司法解释第47条规定只考虑了不动产登记簿是物权归属和内容的根据，却没有考虑不动产登记簿登记错误的
