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1、从司法实务案例看私募证券投资基金的上位法问题证券投资基金法第二条明确写道：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用中华人民共和国信托法、中华人民共和国证券法和其他有关法律、行政法规的规定。”因此，非公开募集资金设立证券投资基金即私募证券投资基金可以适用证券投资基金法，证券投资基金法中未规定的，还可以适用信托法和证券法的相关规定。此外，在人大常委会公开的关于证券投资基金法的法律问答与释义中的相关阐释中也明确说明证券投资基金法以信托原理为基础，而证券投资基
2、金是一种特殊的信托行为，所以司法实践中一般直接引用上述法律对相关法律关系进行认定。一、法规依据中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）第二条在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用中华人民共和国信托法、中华人民共和国证券法和其他有关法律、行政法规的规定。二、相关案例案例1：(2020)苏01民终6867号上诉人江苏嘉和源资产管理有限公司、丁浩与被上诉人江建春委托理财合同纠纷一案的民事判决书【案件事实】2017年10月18日，江建春作为投资人与嘉和源公
3、司(基金管理人)、丁浩签订合伙投资理财协议，约定嘉和源公司承担投资风险及超额收益，乙方江建春不承担风险，只收取固定收益。双方共同认购和源融惠私募基金产品，由嘉和源公司负责基金的管理及交易工作。因嘉和源公司未按期支付投资款本金和收益，江建春故而提起诉讼。本案一审时，江苏省南京市玄武区人民法院(2020)苏0102民初359号判决书显示，主审法官认为：“江建春与嘉和源公司签订合伙投资理财协议时，又与嘉和源公司签订相应的基金投资协议，并且在基金账户回款后，双方又签订补充协议还款协议，对本金金额、收益比例、投资损失的承担、延期支付违约金、还款计划等再次约定，因此，双方实际履行的协议是合伙投资理财协议。
4、从协议内容来看，双方真实意思为共同出资购买基金产品，由嘉和源公司管理，江建春只收取固定收益，不承担投资风险，故协议名为合伙投资理财合同，实为民间借贷合同，该合同系当事人自愿签订，其内容未违反法律强制性规定，应属有效，双方当事人均应按合同约定履行义务。江建春按约履行了借款的出借义务，嘉和源公司理应按约偿还借款本息J本案二审中，江苏省南京市中级人民法院(2020)苏01民终6867号上诉人江苏嘉和源资产管理有限公司、丁浩与被上诉人江建春委托理财合同纠纷一案的民事判决书显示，主审法官认为：“关于第二个争议焦点，前述合伙投资理财协议补充协议还款计划均约定：江建春投资嘉和源公司管理的私募基金产品，嘉和源
5、公司、丁浩保证江建春本金不受损失，还保证江建春的投资获得年利率9%的收益。前述条款属于私募基金管理人、私募基金经理保证投资人固定收益的保底或者刚兑条款，应认定为无效。理由如下：首先，嘉和源公司系案涉私募基金的管理人，江建春投资私募基金，授权委托嘉和源公司进行案涉财产的管理和运用，属于委托理财合同关系，不构成债权债务关系。一审法院关于案涉法律关系认定有误，本院予以纠正。根据委托代理制度的相关规定，有偿代理的代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失的责任，而不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任。涉案各保底条款违反了委托代理制度的根本属性，背离了委托法律关系的基本特点。其次，根据
6、权利义务相对等的原则，高收益的权利对应的是高风险的义务。在众所周知存有高风险、不存在绝对只赢不亏情形的私募基金市场，江建春通过保底协议的设定，无需承担相应的投资风险，而嘉和源公司则需承担本应由江建春承担的自身投资风险所带来的损失，该约定导致双方权利义务配置不对等。再次，中华人民共和国证券法第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。全国法院民商事审判工作会议纪要亦明确信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。实践中，保底或者刚兑条款
7、通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。虽然嘉和源公司并非证券公司，但亦属于具有资质的投资机构。在嘉和源公司作为投资机构管理多个理财产品的情况下，如果认定涉案理财产品保底条款的有效性，势必将影响投资机构的存续性及其管理的其他理财产品的投资本金、利润，进一步将影响该投资机构理财产品其他投资者的本金、利润的回收，亦会造成实质不公。最后，中国证券监督管理委员会私募投资基金监督管理暂行办法（简称暂行办法）第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。本案中嘉和源公司、丁浩的保底承诺行为显然违反
8、了前述规定。虽然违反规范性文件一般情况下不影响合同效力，但该规范性文件的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。从设立依据来看，中华人民共和国证券投资基金法（简称证券投资基金法）第一百零三条规定，基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据,对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益。暂行办法的前述规定是证券投资基金法在私募投资基金领域的贯彻适用。从监管强度分析，私募基金财产独立于投资人、管理人财产是私募基金的基本原则。私募基金财产独立于管理人，该财产与管理人可能承担的风险之间被隔离
9、，即管理人在管理私募基金过程中所产生的损失或者受益归属于私募基金，管理人以私募基金财产为限向投资人承担义务，是私募基金领域的基本规范与行业共识，构成国家公共秩序的组成部分。从违规后果和社会影响分析，当私募基金合同中约定刚性兑付，使得投资风险仍停留在金融体系内部，将本应由投资者自行承担的资产损失风险转嫁至作为受托人的金融机构承担，可能导致个别金融机构因不能刚性兑付而引发系统性风险。且刚性兑付不利于资源配置和直接融资服务实体经济，弱化了市场纪律。基于上述理由，私募基金管理人、基金投资顾问机构及其从业人员不得对投资人承诺保底条款，属于应当遵守、不得违反的社会公共秩序。综上所述，案涉保底协议实为各方为
10、规避法律、行政法规的监管而作出的约定，内容违反了市场基本规律和资本市场规则，严重破坏资本市场的合理格局，不利于金融市场的风险防范，有损社会公共利益，属于法律法规所禁止的保底条款，应属无效。案例2：(2021)京Ol民终7188号华泰证券股份有限公司北京学院南路证券营业部与领睿资产管理有限公司质押式证券回购纠纷二审民事判决书【案件事实】领睿君理睿益6号私募证券基金管理人为领睿公司，托管人为华泰证券。2017年11月2日，领睿公司代6号基金与华泰营业部签订回购协议，约定领睿公司委托华泰营业部为其办理证券交易所市场实施标准券制度的债券质押式回购交易及相关事宜。此后，领睿公司买入的16皖经01债券丧失
11、流动性无法变现，再加上领睿公司自有资金不足，无法履行清算交收义务，华泰证券被迫代其向中登公司垫付相关款项履行清算交收义务，透支款达一千八百余万元，故而提起诉讼。本案一审中，北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初56548号华泰证券股份有限公司北京学院南路证券营业部与领睿资产管理有限公司质押式证券回购纠纷一审民事判决书显示，主审法官认为：“本案争议焦点一是：基于回购协议产生的债务是属于6号基金的基金财产债务，还是领睿公司固有财产的债务。首先，根据私募投资基金监督管理暂行办法相关规定，私募投资基金是以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。根据中华人民共和国证券投资基金法相关规定，基金财
12、产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产,基金管理人、基金托管人不能将基金财产归入其固有财产;基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产。据此，私募投资基金本质上属于一种信托，而根据民法总则、信托法、民事诉讼法的相关规定，私募投资基金不是具有民事权利能力的自然人、法人和非法人组织，其自身不能实施签署回购协议等法律行为。其次，关于规范金融机构资产管理业务的指导意见第八条规定，金融机构应当履行以下管理人职责：（九）以管理人名义，代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。本案中，从各项文件的内容来看，证券账户开户办理确认单、证券账户对账单均明确记载
13、投资主体为6号基金，债券质押式回购委托协议债券质押式回购交易风险揭示书也明确记载协议甲方即投资者为6号基金。债券质押式回购委托协议内容是关于领睿公司管理的6号基金通过华泰营业部进行债券质押式回购交易中双方的权利义务。故上述文件系领睿公司代表6号基金签署，而非领睿公司自身作为投资人签署。领睿公司签署回购协议的行为属于作为6号基金管理人履行管理职责的行为。最后，领睿公司用于进行回购协议项下证券质押式回购交易使用的证券账户内的初始资金，来源于6号基金份额持有人投入6号基金的资金。该账户并未使用领睿公司的固有资金。综上，基于回购协议产生的债务属于6号基金的基金财产债务，不属于领睿公司固有财产的债务。华
14、泰营业部基于债券质押式回购委托协议要求领睿公司以固有财产承担协议项下的债务，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。华泰营业部主张领睿公司自认愿以固有财产承担该协议项下债务，未提供有效证据，一审法院不予采信。本案二审时，北京市第一中级人民法院(2021)京01民终7188号华泰证券股份有限公司北京学院南路证券营业部与领睿资产管理有限公司质押式证券回购纠纷二审民事判决书显示，主审法官认为：“本案所涉6号基金是由领睿公司管理，基金份额持有人与领睿公司构成信托法律关系，领睿公司在管理6号基金过程中，委托华泰营业部办理证券交易所市场实施标准券制度的债券质押式回购交易，在回购到期日，6号基金的资金账户因资
15、金不足出现18461779.97元透支，华泰营业部向中登公司履行了透支款的交付义务。本案二审争议焦点为：领睿公司是否应以固有财产对其管理的6号基金对外产生的透支款及违约金向华泰营业部承担责任。中华人民共和国证券投资基金法第五条第一款、第二款规定：“基金财产的债务由基金财产本身承担，基金份额持有人以其出资为限对基金财产的债务承担责任。但基金合同依照本法另有约定的，从其约定。基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产”；中华人民共和国信托法第三十七条第一款规定：“受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人以其固
16、有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利J尽管上述规定就基金财产（信托财产）对外负债的责任分担作出了安排，但实践中，基金财产（信托财产）对外负债，各方利益如何平衡需结合案情进一步判断。首先，中华人民共和国证券投资基金法第五条、中华人民共和国信托法第三十七条虽然没有明确规定信托财产（基金财产）对第三人负债时，第三人可以要求受托人（管理人）以固有财产清偿债务，但上述法律规定也没有否定受托人在因处理信托财产而负债时，第三人有向受托人固有财产主张支付的权利，若管理人（受托人）以其固有财产先行支付的，其对基金财产享有优先受偿权。上述结论的合理性在于，在我国，信托财产（基金财产）并非法律、司法解释所明确的民事权利主体，没有法律人格，虽然信托财产（基金财产）独立于管理人（受托人）固有财产，但是本案对于相对人华泰营业
