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1、关于企业数据权益知识产权保护的调研报告20XX年3月30日，中共中央、国务院发布关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见，首次将数据与土地、劳动力、资本、技术并列为五大要素，提出要加快培育数据要素市场，推进政府数据开放共享，提升社会数据资源价值，加强数据资源整合和安全保护。在互联网和大数据时代，数据已经成为一种重要的生产资料，蕴藏其中的巨大经济价值不断凸显。随着数据产业与数据交易的发展，企业之间因数据收集、处理、利用而产生的法律纠纷也日益涌现。在此背景下，划清竞争行为边界，制止数据侵权行为，成为市场主体迫切的现实需求，只有在法律上明确企业数据权益的保护模式与路径，才能为数据生产和商业模式
2、创新提供有效激励，使数据要素发挥出最大的生产效能。数据权益知识产权保护的司法实践（一）数据权益知识产权司法保护现状在数据成为新经济生产要素的大背景下，数据权益的争夺与摩擦日益加剧，人民法院受理的涉数据案件持续增多。20XX年至20XX年上半年，从中国裁判文书网检索到的相关民事裁判文书有150余份，20XX年以来案件数量快速递增,20XX年上半年涉数据案件已超过20XX年全年的总和。从地域上看，案件主要集中于北京、上海、广东、浙江、江苏等经济较为发达的地区。20XX年至20XX年上半年，浙江法院共受理涉数据权益知识产权民事一审案件21件，其中20XX年至20XX年每年2件，20XX年增幅明显，共
3、受理8件，20XX年上半年受理5件。案件类型主要集中在大型互联网平台因他人获取、使用其数据而提起诉讼。从刑事案件来看，中国裁判文书网检索结果显示，近5年来，浙江法院审理的涉数据权益刑事案件裁判文书共708份，其中非法侵入计算机信息系统罪8份，非法获取计算机信息系统数据罪137份，破坏计算机信息系统罪87份，侵犯公民个人信息罪464份，侵犯著作权罪8份，侵犯商业秘密罪4份，侵犯知识产权罪的裁判文书仅占1.69%。涉数据权益知识产权民事案件主要呈现出以下特点：第一，案由主要为不正当竞争纠纷和著作权侵权纠纷。其中，浙江法院受理的相关案件案由均为不正当竞争纠纷。被诉不正当竞争行为主要表现为以下两种类型
4、：一是数据爬取，即互联网企业利用网络数据爬虫等技术手段获取其他企业收集积累的数据资源用于自身经营；二是数据污染，如通过刷单、炒信等方式虚构交易记录、用户评价等数据，扰乱正常的市场竞争秩序。本调研报告不涉及此类纠纷。第二，原告多为大型互联网公司。近年来典型的数据权益知识产权案例，如奇虎诉百度Robots协议案、新浪微博诉脉脉案、新浪微博诉超级星饭团案、大众点评诉百度地图案、酷米客诉车来了案、淘宝诉美景案、同花顺诉灯塔案、蚂蚁金服诉朗动案，均系国内知名的大型互联网公司提起的数据权益诉讼。由此也导致案件集中在互联网行业发达地区，如浙江近5年受理的相关案件全部集中在杭州地区，受理法院包括杭州互联网法院
5、、杭州市中级人民法院、杭州市余杭区人民法院和西湖区人民法院。第三，案件调撤率较低，主要以判决方式结案。近5年浙江法院审结的14件数据权益知识产权案件中，判决结案10件，占比71.43%,其中判决认定构成不正当竞争的9件，胜诉率90%；调撤率仅为28.57%,远低于其他知识产权民事案件。从原告方的原因分析，大型互联网公司希望法院通过判决方式明晰竞争行为规则的意愿较为强烈；从被告方的原因分析，在法律没有明确规定数据侵权要件的情况下，被告对于其行为是否侵权缺乏预期，也希望法院以判决的方式予以明确。（二）数据权益知识产权司法保护存在的问题目前，司法实践中的数据权益保护存在以下主要难点问题：第一，数据权
6、益归属主体错综复杂。数据权益的归属问题既关乎诉讼中原告的适格性认定，也关乎行为正当性判断时所涉及的主体范围，尤其是涉及个人信息集合的数据权益归属问题在学理上最具争议，存在公民个人权益说、网络平台权益说以及综合权益说3种观点，三者分别主张将该权益赋予公民个人、网络平台抑或其两者。数据权属问题的症结在于数据所含信息内容的复杂性，导致难以在现有的财产权法律框架内予以妥当解决。在数据新业态不断涌现的情况下,这一问题将会长期困扰司法实践。第二，数据权益难以通过知识产权专门法获得充分保护。数据权益与知识产权专门法的客体具有相通之处，但是，仅有部分数据符合受专门法保护的要件。如从专利权保护角度而言，大部分数
7、据缺乏授予专利所应具备的新颖性和创造性;而从著作权保护角度而言，一方面，大部分单条数据不具有作为作品的独创性，另一方面，大部分数据集合尤其是原始数据都是未经整理的非格式化信息，也不符合汇编作品的保护条件。第三，数据抓取行为的不正当性判定标准不一。在数据不正当竞争案件中需要判断数据抓取、使用行为是否正当，但不同判决在针对个案从不同角度论述行为正当与否时，所持标准并不明晰、一致。如对于数据行业商业道德的理解，有的从促进数据流通的角度解读，有的从促进数据创新的角度理解。数据产业作为新兴产业，该领域内的相关商业规则整体上还处于探索当中，市场主体的权益边界尚不清晰，对某一行为的外部性认识还不全面，诸多新
8、型的竞争行为是否违反公认商业道德，在市场共同体中并没有形成共识。第四，审判协调机制不够完善。近年来，随着知识产权“三合一”审判机制的建立健全，知识产权民事、行政、刑事整体司法保护水平显著提升。但就涉数据权益案件而言，知识产权刑事案件由法院知识产权审判庭审理，而非法获取计算机信息系统数据罪等扰乱公共秩序罪仍由法院刑庭审理，知识产权“三合一”审判工作机制无法发挥其作用，知识产权刑事案件的专门审理可能因涉数据权益刑事罪名的认定不同而造成分案混乱。数据权益知识产权保护的中国路径数据权益与知识产权的调整对象相似，两者的客体均无法像实体财产一样确定权利内容和边界。两者的制度目的也相似，为数据确立相关权利或
9、权益也不仅仅是为了保护数据主体，更是在寻求数据主体、数据处理者和社会整体利益之间的平衡。从国内外实践看，各国对数据的保护，虽然大多没有专门立法，对建立数据产权制度也有一定争议，但都高度重视数据权益的研究。在目前我国的法律框架下，适用知识产权专门法和反不正当竞争法保护数据权益是比较现实的路径和模式。（一）著作权法保护汇编作品汇编作品是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。构成汇编作品需满足以下要件：第一，汇编的对象是作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料。第二，对汇编对象进行了汇编活动，即对汇编对象进行了选择、整理、编排，使
10、汇编对象以一定的方式呈现。第三，在对汇编对象的选择和编排上具有一定的独创性。对于企业收集的数据集合而言，与之最接近的作品类型就是汇编作品，运用汇编作品对数据库进行保护也是大部分涉数据著作权案件原告的选择。如在白兔诉鼎容数据库侵权案中，白兔公司利用原国家商标总局的商标公告资料建立了一个商标信息数据库。法院认为，白兔公司对公开资料中的商标信息进行提取、分类和整理，对后续变更情况进行汇总，并加入自定义的字段信息等，其对商标数据的编排和整理体现出独创性，涉案数据库构成汇编作品。但以汇编作品保护数据权益也具有很大的局限性，尤其是对于独创性要件，很多数据集合并不具备。例如，在上证所信息网络公司诉新华富时指
11、数公司案中，法院未认定上证所提供的实时股票行情数据库构成汇编作品。理由在于：股票行情数据库系其通过对原始交易数据选择和编排，然后经交易系统软件处理后的劳动成果，但该数据库只是运用一定的计算规则而产生的结果，运用该规则处理相同股票行情数据的结果必然具有唯一性，故该计算结果不具有独创性，并非汇编作品。在数字经济时代，数据收集者一般不需要以某种体现独创性的方式对数据进行深加工就可以直接向用户提供数据,数据检索技术的进步使得很多信息的个性化整理、分类和编排变得不再重要。用户可以方便地在非结构化的数据集合中找到自己所需的具体信息，对于用户而言，重要的是数据本身，而非收集者本身的独创性贡献。而对于选择和编
12、排需具有一定独创性的要求，不符合现有数据行业的实际，也无法保护数据收集者的投资积极性。在独创性的要求下，用汇编作品保护数据信息常常会陷入商业价值和可保护性的两难境地，即数据信息搜集越是全面，在内容选择和排列上就越缺乏独创性，越难受到著作权法的保护，而数据信息内容的全面性正是其商业价值之所在。因此，数据收集者希望数据权益保护的是其对数据收集的巨大投入，这从近年来大多案件原告系从反不正当竞争法角度主张权益保护、而非主张汇编作品保护的司法实践中也可以得到证实。(一)商业秘密保护商业秘密相关条款本属于反不正当竞争法范畴，但在数据权益司法保护问题上，二者在行为正当性认定方法层面存在巨大差异，故笔者将此作
13、为单独的保护路径予以论述。商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。通过商业秘密条款保护数据权益的前提要件是：数据不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得、采取了合理的保密措施以及能为权利人带来竞争优势。在嗨狗公司诉汪某侵害商业秘密纠纷案中，法院认为，原告主张的后台中奖实时数据和通过中奖数据得出的中奖概率信息符合商业秘密要件，被告通过查询后台数据并推算中奖概率，关联多项账号，择机打赏以获得平台高额奖金，侵害了原告的商业秘密，损害了平台的经营秩序和竞争优势。由于商业秘密需要符合秘密性、保密性和价值性3个要件，而大量数据系公开或者半公开信息
14、，不符合秘密性要件，无法被作为商业秘密受到保护，因此适用商业秘密条款保护数据权益同样具有很大的局限性。数据保护不能完全适用商业秘密条款的深层次原因在于二者立法目的的差异：数据保护立法强调的是数据的流通和利用，因此数据往往处于公开或半公开状态；而商业秘密试图保护信息的独家占有和垄断,以形成信息不对称的竞争优势，要求商业信息处于完全封闭的状态。信息所处状态的不一致决定了二者适用规则的不匹配，故而商业秘密条款在数据权益保护实践中并不具备很大的适用空间。(三)反不正当竞争法一般条款的保护在数据权益领域适用一般条款时，需要充分衡量竞争与创新、竞争与效率、竞争与共享这些价值取向间的关系。如何以合理的制度规
15、则促进有效率的数据竞争，需要在法律与经济两个维度之间找到准确的坐标点。对于法官而言，寻找这样的坐标点需要在不正当竞争法的分析框架下进行，从一般条款的适用要件入手，综合分析数据类型、对数据持有方的损害程度、获取和使用方式是否违背商业道德以及个人信息保护等因素，判断竞争秩序是否受到损害、被诉行为是否构成不正当竞争。1 .原告数据权益的合法性及受保护程度(1)判断原告权益的合法性在数据涉及个人信息的情况下，企业在收集此类信息时应当遵循法律法规对个人信息的特有保护规定，因此在个案中，被告很可能对原告是否享有合法数据权益提出质疑。例如，在淘宝诉美景案中，被告认为淘宝未经商户和消费者同意，以营利为目的，私
16、自抓取、采集和出售商户和消费者享有财产权的相关信息，侵犯了商户的经营秘密和用户的财产权、个人隐私，具有违法性。此时，法院有必要对原告主张的权益是否合法进行审查。如果原告实质性地违反了个人信息保护或其他法律的相关规定，根据“不洁之手原则”，就不能因此享有受法律保护的竞争性权益。（2）判断数据权益应受保护的程度首先，从数据的可及性来说，可以将数据分为公开数据、部分公开的数据、完全公开的数据。非公开的数据很可能落入商业秘密的范畴，给予这类数据强保护，一般不会与互联网领域所强调的信息互联互通原则发生冲突，不当获取这些数据，不仅损害到数据的竞争性权益，而且使数据安全中的保密性法益遭到了损害。部分公开的数据是指仅为部分公众所见的数据，例如需要通过购买或者达到一定权限才能获得的数据，不当获取此类数据，也会对数据持有方的经济利益造成较大损害。完全公开的数据是指所有公众均可获得的数据，与前两类数据相比，此类数据权益的可保护性最弱。从数据加工的程度来说，可以分
