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1、私募基金变更管理人相关实务问题作者：郭秀娟（盈理律师事务所）发布日期：2024.02.28在实践中，私募基金管理人可能因为各种主动或变动的原因而需要变更。目前，行业内私募基金管理人的变更主要根据2023年9月28日中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）发布的私募投资基金备案指引第3号一一私募投资基金变更管理人（以下简称”3号指引”）及所附私募投资基金变更管理人材料清单（以下简称“材料清单”）的规定操作。本文将结合相关规定及本所律师既往项目经验，介绍私募基金管理人变更的常见问题，以供各方参考。一、触发私募基金管理人变更的原因实践中，基金管理人变更通常有主动变更和被动变更两种情形：（一）主动变
2、更1 .集团业务调整或战略规划调整，合并同类管理人根据关于加强私募投资基金监管的若干规定（中国证券监督管理委员会公告（2020） 71号）中第五条：”同一单位、个人控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人的，应当具有设立多个私募基金管理人的合理性与必要性”由于历史遗留问题，同一实际控制人名下可能有两家同类型的管理人，为了业务整合及不影响新业务的开展，集团化公司可能会进行业务调整或战略规划调整，减少一些同类型的管理人，因此需要更换基金产品的管理人。2 .专业化经营需要根据协会私募投资基金登记备案办法（中基协发（2023）5号）中第十九条：“私募基金管理人应当遵循专业化运营原则，主营业务清晰，基金
3、投资活动与私募基金管理人登记类型相一致，除另有规定外不得兼营或者变相兼营多种类型的私募基金管理业务。”实践中存在私募基金管理人成立时间较早，导致有同时管理私募股权基金和私募证券基金等不同类型私募基金而被处罚的情况。从合规运营角度考虑，因此需要主动更换基金管理人。3 .私募基金管理人或私募基金分拆重组而更换管理人发生私募基金或其管理人的主体分拆重组时，为明确管理人及管理标的，厘清权利、义务及责任，私募基金的管理人也需要进行变更。4 .其他主动变更例如：国资LP或者话语权比较大的LP希望更有能力或者出于风控集中管控的角度，通过协商或合伙协议的约定，变更基金管理人；或者，因管理该产品的基金经理或主要
4、高管团队等关键人士跳槽到其他机构，投资人基于对原有管理团队的信任，主动要求更换管理人导致进行的管理人变更等。（二）被动变更1 .私募基金管理人因异常经营而被注销协会2018年3月27日发布的关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告（中基协发（2018）2号）及2022年1月30日协会发布的关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知（中基协字（2022）37号），规定了私募基金存在异常经营的多种情形（包括但不限于私募基金管理人及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人诚信信息存在异常；私募基金管理人被列入信息报送异常机构，且超过12个月仍未完成整改；私募管理人被金融监
5、管部门、司法机关、其他行政机关认定为不能持续符合登记备案条件，或被认定为经营异常等）。异常经营的情形若未能按照前述规则的要求在规定期限内整改、出具符合协会要求的专项法律意见书等措施，将可能被协会依照法律法规和自律规则注销管理人登记。此种情况下，私募基金需要更换基金管理人。2 .私募基金管理人失联根据协会2023年7月14日发布的私募基金管理人失联处理指引（中基协发（2023）17号）的相关规定，在无法有效联系到私募基金管理人的情况下，将经历被公告通知、被公示为失联私募基金管理人、被协会注销登记三个阶段。此种情况下，私募基金亦需要更换基金管理人。3.私募基金管理人依法解散、注销、依法被撤销、吊销
6、营业执照、责令关闭或被依法宣告破产该种情况下，私募基金管理人无法履行其管理人职责，为了保护投资人利益，维持基金继续运作，需要更换基金管理人。二、私募基金管理人变更的常见问题私募基金管理人的更换流程和材料清单根据3号指引及材料清单执行。本文就变更私募基金管理人的常见问题分析如下。1、私募基金管理人变更究竟需要多大范围的投资者同意？根据3号指引第四条中“私募基金变更管理人须经持有基金份额三分之二以上的投资者同意”的规定，变更管理人的内部决策须经持有基金份额三分之二以上的投资者同意方可有效作出。实践中，如果基金合同所约定的决策同意比例低于三分之二，或者约定由普通合伙人自行决定更换管理人，虽然协会规则
7、为自律规则，但实践中我们仍建议至少须经基金份额三分之二以上的投资者同意。另外，如果管理人变更涉及合伙型或者公司型基金工商登记信息发生变更的，根据3号指引第六条的要求，应当向协会提交变更后的工商登记信息。鉴于大部分工商登记机构在变更合伙人信息时，是需要提交全体合伙人同意文件的，因此，在这种情况下，即使是经持有基金份额三分之二以上的投资者同意，仍然无法顺利办理变更登记的，需要全体合伙人同意。2、部分投资人因不同意或无法联系上而未参与签署新基金合同是否影响效力？少数投资者权益保障机制是什么？如何设定保障机制？在符合第1个问题中的决策要求的前提下，部分投资人因不同意或无法联系上而未参与签署新基金合同，
8、不影响变更的进行。但是，根据3号指引第十四条：”私募基金按照基金合同约定已完成管理人变更程序，但仍有少数投资者未与新管理人签署基金合同的，新管理人应当建立少数投资者权益保隙机制，保证公平对待所有投资者，确保少数投资者的基金份额权益不因管理人变更受到影响。新管理人应当恪尽职守、勤勉尽责，持续做好基金合同签署工作，并及时向协会提交新签署的基金合同。”少数投资者权益保障机制是在未经所有投资人同意即可变更基金管理人的情形下，避免对有不同意见或未能发表意见的投资人权益的损害，是效率优先、兼顾公平的体现。少数投资者权益中最主要的权益包括投资者的知情权、表决权、收益分配权、基金份额处分权等，新管理人应从公平
9、对待的原则出发，合理设定保护机制。此外，针对无法联系上的投资者，从最佳实践角度，还建议基金新管理人应在基金法律文件中详细说明：其后续与该等投资者尝试取得联系所采用的程序；该等投资人应分配的基金财产的保管机制；在持有期限到期后，基金管理人应遵循的程序等。3、基金托管人如何对新管理人是否符合3号指引第五条规定发表意见？托管人发表意见需要履行哪些程序？根据3号指引第六条第（五）款的要求，基金托管人需要对私募基金新管理人是否符合3号指引第五条I的要求发表意见。因此，基金托管人需要对新管理人的持续展业能力、合规性、既有管理基金情况及专业化运营情况发表正式意见（协会要求托管人发表的意见须加盖托管人签章）。
10、实践中，在变更管理人时，新管理人应及时与基金托管人进行沟通，按照托管人出具意见的风控要求提供相关资料，托管人亦有可能主动要求对新管理人开展尽职调查之后再发表意见。在托管人尽调的过程中，亦可能聘请律师事务所等专业第三方机构。4、在协会系统上变更基金管理人是否需要原管理人和新管理人均进行操作？原管理人单方拒绝或无法操作，变更陷入僵局怎么办？一般情况下，变更管理人的操作流程：（1）原管理人在AmberS系统的“重大变更及清算”备案项下提交“管理人变更中请”，并按要求提交相关变更材料；（2）新管理人在AInberS系统中点击“接收”；（3）由协会审核提交材料。可见，变更管理人的过程，需要原管理人和新管
11、理人均参与操作。实践中，在3号指引之前，如原管理人未就变更事宜与基金及新管理人达成一致或原基金管理人无法参与变更操作，变更可能将陷入僵局。3号指引第八条2和第十二条3为解决原管理人拒绝或无法操作导致的僵局提供了部分解决方案，即在满足条件时，可以由新管理人单方发起操作。5、原管理人不同意变更的情况下，协会认可的可以阻挡变更的理由有哪些？如前所述，3号指引第十二条规定了原管理人不同意变更的情况下，新管理人可以单方发起变更操作。但该第十二条也为原管理人设置了救济方式，即原管理人应当自收到通知后5个工作日内向协会提交不同意变更的说明材料，并在20个工作日内向协会提交人民法院受理通知书等提起诉讼的材料。
12、据此，我们理解，在根据内部决策程序合规决策通过管理人变更事项，并按协会要求备齐材料后，如果原管理人因自身原因，拒绝发起变更操作，原管理人应通过诉讼方式主张权利，并在规定期限内向协会提交其正在以诉讼方式主张权利的证明材料，否则，新管理人单方提交的管理人变更申请将进行。如果新管理人单方提交管理人变更申请后，原管理人提交的不同意变更的说明材料所主张的是除诉讼主张权利以外的理由，一般将不被协会认可，不会影响管理人变更程序的进行。6、原管理人失联情况如何认定？如何处理变更程序？根据私募基金管理人失联处理指引，第三条、第五条、第六条之规定，具体流程如下：首先，当协会通过固定电话、手机号码、电子邮件各种形式
13、均无法与管理人取得有效联系的，协会将以公告形式通知管理人。其次，被公告通知的管理人在公告发布后的五个工作日内未向协会报送情况报告的，协会即认定该管理人为失联私募基金管理人。协会将通过官方网站对失联私募基金管理人进行公示，公示期限为一个月。失联私募基金管理人公示期间，协会暂停办理其各项业务。最后，如一个月公示期满，管理人仍未按规定报送情况报告的，协会注销其私募基金管理人登记。如原管理人因失联而被注销后，新管理人可以依据3号指引第八条第（二）款的规定，单方向协会发起变更登记。7、管理人失联的情况下按流程都能变更新管理人吗？虽然私募基金管理人失联处理指引及3号指引中前述提到的规定，对管理人失联情况下
14、的处理已经约定明确，但不意味着只要是管理人失联，就能按照流程变更新管理人。新管理人在向协会提交变更手续前，仍应检查是否存在3号指引第十五条规定的协会不予办理变更管理人手续的情形以及第十六条5中规定的终止办理、退回材料及需要协会向中国证监会及其派出机构或者其他相关单位征询意见、商请有关部门指导、组织专家会商等方式进行核查、研判的情形。注解：13号指引第五条新管理人应当符合下列要求：（）具备持续展业能力，且不存在登记备案办法第四十二条规定的情形；（二）有正在管理的私募基金，但原管理人、新管理人受同一实际控制人控制的除外；（三）符合专业化运营原则，新管理人业务类型与私募基金类型一致；（四）中国证监会
15、、协会规定的其他要求。23号指引第八条私募基金有下列情形之一，无法由原管理人向协会提请变更申请的，由新管理人向协会履行变更手续：（一）原管理人依法解散、注销，依法被撤销、吊销营业执照、责令关闭或者被依法宣告破产；（二）原管理人被协会注销、撤销登记；（三）投资者、私募基金托管人或者其他基金合同当事人均无法与原管理人取得有效联系；（四）其他特殊情形。33号指引第十二条原管理人不同意向协会履行管理人变更手续的，新管理人可以向协会提请变更申请，协会将通过登记备案电子系统通知原管理人。原管理人应当自收到通知后5个工作日内向协会提交不同意变更的说明材料，并在20个工作日内向协会提交人民法院受理通知书等提起诉讼的材料。协会自收到原管理人相关材料之日起中止办理管理人变更手续，逾期未提交的，协会恢复办理管理人变更手续。法律、行政法规和中国证监会另有规定的，从其规定。司法机关就私募基金管理人变更作出发生法律效力的判决、裁定的，原管理人或者新管理人应当及时向协会提交相关法律文书，协会根据相关法律文书办理变更手续。43号指引第十五条有下列情形之一的，协会不予办理私募基金变更管理人手续：（一）有登记备案办法第四十一条第一款规定的不予备案情形；（二）私募基金涉嫌非法集资、非法经营等重大违法违规行为；（三）违反专业化运营原则，私募基金类型与私募基金管理人业务类型不一致；（四）私募基金类
