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1、同人作品的法律属性及著作权保护问题研究目录一、问题的提出二、同人作品的法律属性三、反不正当竞争法规制同人作品纠纷的检省四、同人作品与原作品著作权侵权问题解决途径探讨五、结语同人作品是利用现有作品（一般是流行文化作品）的特定元素，以其中的角色形象、角色关系、基本故事情节和世界观设定进行二次创作的文学创作形式。当前，法律对此种创作形式的性质尚无明确定义，部分主流观点认为同人创作并盈利的行为应被认定为不正当竞争。然而，基于同人作品具备独创性、具有人文与经济效益、与保护原作品著作权益并不冲突，同时，认可同人创作的正当性符合知识产权法鼓励创新的立法目的，应当认可同人作品的可版权性。与此相对，反不正当竞争
2、法在同人创作领域的不当适用则将遏制文化产业的繁荣，与知识产权法鼓励文化科学事业创新与繁荣的立法意图相悖。在著作权法的规则建构下对同人作品进行规制，借鉴美国合理使用判断标准认定个案中侵权作品的性质，明确同人作品的法律地位，建立适当补偿机制，或是以CC协议保护原创作品，均是可供考量的途径。一、问题的提出“当研究者们试图更精确地描述历史的和当代的观众时,我们开始以更复杂的方式理解这个群体和大众媒体的关系，以及他们在日常生活中从大众媒体汲取资源的方式。式注口依托互联网技术的发展，传播的内容不再仅产生自专门网站或特定人群，而是全体网民共同参与、协同创造的结果，以公众为传播源的信息生产和传播形式逐渐兴起，
3、去中心化趋势愈发明显，同人作品作为其中一种创新型信息生产形式以及资源“汲取”方式也日渐繁荣。但当同人作品开始从小众传统走向大众群体甚至逐步商业化与盈利化时，其与原作品之间便不可避免地产生冲突。著名武侠小说宗师金庸诉作家江南同人作品此间的少年著作权及不正当竞争纠纷一案，使得原本小众的同人作品一词一跃涌动到大众面前。在诉状中，金庸先生要求被告立即停止侵犯其著作权及不正当竞争的行为，停止复制、发行小说此间的少年，封存并销毁库存图书。最终，法院认定此间的少年与原告作品不构成实质性相似，不侵犯原告的著作权，但被告未经原告许可在其作品此间的少年中使用原告作品人物名称、人物关系等作品元素并予以出版发行，其行
4、为构成不正当竞争，依法应承担相应的侵权责任。1注力而在我国“同人小说第一案”摸金校尉著作权纠纷案中，法院则判定被告天下霸唱在其作品摸金校尉中使用的鬼吹灯的角色形象不属于独创性表达，不构成著作权侵权,亦不构成不正当竞争。团由上可知，法院一般不认为同人作品构成著作权侵权,但对反不正当竞争法在同人作品侵权纠纷中的适用则存有争议。本文即着眼于反不正当竞争法在与同人作品相关的法律纠纷中适用的局限性，以及著作权法在解决相关问题上的可行性，而适用著作权法的首要前提是确认同人作品的可版权性，即认可同人作品是著作权法的法益涵摄对象。二、同人作品的法律属性（一）同人作品的概念同人作品并非著作权法上的作品类型，一般
5、认为现代“同人”是由日本的“同人（L5154）”一词衍生而来，是原著作品的爱好者以原作品的人物特征、故事背景等为基础，通过写作、绘画、视频剪辑等方式，对作品情节、作品风格、作品类型等进行的二次创作行为及其成果的合称。目前我国立法中尚无同人作品的法律释义，受到较多认可的是以Dr.JacquelineD.Liption提出的五要素作为判定作品是否称为同人作品的标准，即：（1）具备一定的形体或形式，能够被拷贝；（2）存在与其具有相当关联性的有一定认知度的作品，即在阅读被判定作品时能够轻易被联想到的其他作品；（3）创作目的并非获取物质利益；（4）创作目的是以原作品的人物、情节等为基础，深入探索并延伸原
6、作品；（5）融入了作者独创性的表达或思想，而非对原作品的复制或抄袭。雎蜀（二）同人作品具有法律意义的分类从不同角度着眼，可以对同人作品进行诸多分类，但法律意义上看，以与原作品的关联度高低为区分点，同人作品可以分为演绎类同人作品与非演绎类同人作品。我国著作权法理论界一般将演绎划定为一类专有权利，认定其包括著作权法规定的翻译权、改编权、摄制权等，而并非法定的独立著作权专有权利。演绎作品是以原作品为基础，保留原作品的基本表达，并在此基础上融入创新性的表达而形成的作品。51演绎作品必须有不同于原作品的独立的思考与表达，但只需达到最低限度的创新性标准。而非演绎类同人作品则要求更高的独创性，其往往只是在单
7、纯使用原作品的人物或背景时空等元素的基础上进行大幅度的创新活动，与原作品的关联较为薄弱。演绎类同人作品与非演绎类同人作品对原作品的借鉴情况并不一致，因此二者参与的法律关系亦有所区别，判定是否构成侵权时适用的标准便也有所区别。演绎类同人作品当属于演绎类作品，对它的规制应参照适用著作权法的规定，即撰写演绎类同人作品需要事先取得原著作权人的授权与许可，否则该同人作品的著作权在获得前提上就存在缺陷，将构成对原作品著作权的侵权，因为一般认为能够向他人主张的权利应当是无所缺欠的注61而如何规制非演绎类作品的争议则比较大，非演绎类同人作品独创性高，可视作一部体现同人作者独特思想的全新作品，其与一般的借鉴利用
8、行为并无太大区别。由此，演绎类同人作品、非演绎类同人作品与原作品的权利关系有所不同，应当区别论述。（三）同人作品的可版权性由上文论述可知，如何处理同人作品与原作品的关系以及二者可能产生的一些法律纠纷尚处于争议之中，而着手解决这些问题的前提是同人作品具有可版权性，否则一方是法律认可并保护的对象，一方则毫无法律地位可言，二者纠纷的解决便无从谈起。同人作品是具有可版权性的，同人作品与演绎权衍生的演绎作品有重合的部分，但同时也有着相区别的地方，而这些区别的部分能够创造独特的价值与效益,却并未得到现有法规相对应的规制。同人作品因其不同于现有法规中作品的类型而应当具有可版权性，且这种可版权性是正当的。1
9、.同人作品具备独创性同人作品是作者根据自己的思考、习惯以及模式并构思细节之后结合其对原作品的情感进行的创作，并在这个过程中创造了新的文化价值，体现了作品的独创性，这些实质性的差别使同人作品与原作品相区分。同人作品与原作品可能存在着人物、背景、环境等信息的交叉重叠，但其主体内容是新的，其表达出的崭新的思路与情节是其创造的新成果，使其可以成为独立的作品而存在。不过对于如何理解“独创性”应注意以下几个方面：(1)著作权作品的独创性要求区别于专利作品的新颖性和创造性要求专利法要求专利作品不属于现有技术，即申请前没有同样的发明被公开记载过。而著作权法下的作品则不排斥作品之间的共通性，也不会有专门人员对其
10、创造性进行评估判定,只要该作品并非照本搬科地抄袭，而是体现了作者一定的独特性创造成果，即能成为著作权所保护的特定贡献法益，受到著作权法的保护。著作权法的独创性并不要求高度的文艺价值首先，从法律规范来看，法国知识产权法典便明确规定了其保护所有脑力劳动创造的作品的著作权，不论这些作品的文体、表达方式、学术水平等有何区别。也就是说，作品的独创性与其文学价值、艺术水平或是社会评价等方面并不相关，一件作品的价值并非以其进步性作为判定标准。其次，从法理与情理来看，确立“艺术”作品的创造性标准并不具备现实可能性，人与人之间审美的差异、艺术理念的区别会使得作品的创造性标准难以捉摸。由此我们可以使用“思想与表达
11、二分法”,即认可著作权保护的是创作者的表达而非思想，由此“独创性”要求在司法实践中便有了可供参考的基准线。(3)不同类型的作品有不同的独创性要求随着经济的高速发展，文化形式也表现出复杂多样的态势，不同类别的作品在各自区别的创作形式下也应当具有差异化的判定标准,“作品的独创性不应该具有一定明确的门槛,而是一个从弱到强的连续变化过程。式注时因此对于一件已符合著作权法独创性的最低要求的作品，其是否能在下一个判定程序中获得法律的保护，则已与其创新性程度无关，该独特创新性确定的是该作品受到法律保护的界限。2 .同人作品符合著作权法的立法目的同人作品区别于一般作品的最重要的一点便是其以原作品为言论表达资源
12、之一，由此非演绎类同人作品创造者的表达权与原著作权人的著作权之间便天然地形成了对立。而随着互联网的发展，信息共享模式的普及，这一冲突便由理论上的争执衍变为实务中亟待厘清的现实问题。对此，我们可以考虑引入尤杰提出的平等主义理论，即将版权与表达权纳入一个以理性个人所拥有的平等的尊严与内在价值为道德根基的权利体系之内，着眼于从前一直被视为独占权利的版权与愈发扩展的公众的表达权之间的道德平等性注口换言之，版权与表达权并没有高低之分，二者都平等地受到法律的保护。而将这一理论应用于同人作品版权问题上时，即认可同人作品是其创作者行使形塑个人思想的自由权利的成果，由此同人作品应与原作品在法律上具有相等的地位，
13、受到著作权法的保护，且这种保护应当与原作品受到的保护相当。回溯著作权法的发展历程我们不难发现，著作权保护理论的产生便是为创造性价值服务，当某项著作权利形成垄断时，便会有相应的法律出台以平衡此种独占权利的利益与其可能产生的社会负面影响。母我国著作权法开篇便规定：“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣J由此可以窥见著作权法的立法目的并非仅仅保护静态的原著作权人的权利，其同时也希望已然产出的著作能够促进相关的公共效益的增进，进而对社会文化的持续发展与繁荣创新有所促进。现代社会的生产力发展既与物质力量正相关，同时也与物质和文化创造者的人文素
14、质正相关。为此，法律应当促进与维护各类脑力活动的动因与产物。一件作品在完成并公布之后，其效益不只表现为作者本身获得的人身权利与经济利益，其所表达的思想也成为社会的共有财富。另外，能够衍生出众多同人作品的原作品一般可能具有不连贯性、不确定性，其跌宕情节间充斥着许多可以被填充的空白，这使之成为公众能够攫取并利用的一项资源，并由此创造出更多的新的文化产品。注W原作品的行文与情节可能对同人创作的范围产生一定的限制，但却不可能限制同人创作者的创造力与想象力。由此，过度强调原著作权人的利益而限制这种创造力与生产力的做法显然并不理性，而对原作品的垄断性保护也将窒碍社会公众对原作品的正当使用，进而阻断文化创作
15、的繁盛。而通过著作权法对同人创作行为予以确认与肯定，使同人作者明晰其应有的权益以及这些权益在受到侵害时其能够采取的保障措施，同时合理调整同人作者与原作者的关系与利益分配，这将极大地激发文化创作者的积极性，有利于优秀文化产品的涌现与传承。另外，尽管一些同人作品本身可能存在侵权之嫌，但其表达的独创性仍应受到法律的有效保护，针对这些同人作品的盗版、抄袭等侵权行为也应受到法律的严厉打击，禁止侵权而非禁止包含独有创作性内容的再创作同样也是著作权法的立法目的。3 .同人作品著作权保护与原作保护并不冲突(1)同人作品著作权并非对原作品著作权的侵占原著作权人对其作品享有的权利并非无边无际的，它同样应受到法律的
16、框定。盛同人作品的合法化并不是对原作者著作权的侵害，同人作品是建立在原作基础上的具有显著个人特征的新作品，原著作权人仍能够依据著作权法的规定对自己的作品进行使用、收益、处分，其权利并未因此被限缩或是被替代，只是原本因没有此类侵权可能性而未明确规定的权利边界，此时因同人作品的兴盛而逐步显现出那条模糊的界限。确认同人作品的著作权并不会侵占原作品著作权,继而使之饱和，二者实际是相交于一点而又错开的两条线。一方面，同人作品借助原作品的人物或设定在满足同好者情感需求的同时也快速获得了热度；另一方面，同人作品与原作品的关联性也促使读者更加深入地探索原作品的人物、情节等，为原作品带来不息的生命力，甚至为原作者带来而非抑制与阻断其创作的灵感与动力，这与著作权保护的法益相符。(2)同人创作不同于抄袭、剽窃等侵权行为抄袭、剽窃者的行为完全没有体现其独创性思想或表达,反而表露了其
