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1、国际商事仲裁协议效力约束非签署方之准据法确定的探索内容提要：多方合同和公司集团因全球贸易体系的日益趋同且关联紧密而涌现。合同非签署方因形式上采用现代化磋商缔约手段而缺席传统合同签署环节亦或是因公司架构而实际履行合同。非签署方是否受仲裁条款的约束为各国法院的争议热点。司法实践多将焦点聚于对传统合同法和公司法理论以及因此争议而专门产生的公司集团理论于各具体情形下适用的探讨。然准据法的确定这一叩开国际商事纠纷解决之门的首要且根本的问题却长期遭受忽略。2020年，美、英、法三国法院将视线收回于起始。然而现有法律适用法规则均存在未充分考量非签署方意思表示而有动摇仲裁管辖权源于合意这一仲裁根本属性之嫌。关
2、键词国际商事仲裁准据法确定规则仲裁管辖权目录一、统一标准的缺失和既得要求的僵化（一）形式签署要求之多样化解释（二）合意判断标准的创新二、现存各准据法确定规则之分析（一）公约项下法律适用规则（二）各国国内法项下法律适用规则三、准据法确定规则之探索（一）我国现行规范体系（二）现存规则之利弊分析（三）我国准据法确定规则之构建以公司为代表的商事主体多通过设置复杂公司架构以多重身份主体参与国际贸易法律关系之中以实现资源最优利用并减少贸易风险之承担。如母公司签署合同，合同项下内容实则由子公司履行。于特定情形下，选择以仲裁为争议解决方式的合同中非签署方与合同纠纷存在实际关联，却仅因未签署仲裁协议而不可成为仲
3、裁程序的当事方不利于争议有效解决以至于仲裁于司法程序中被挑战。如此不仅浪费司法资源亦不利于维系仲裁在国际商事争议解决机制中因效率而广受欢迎的地位。仲裁协议赋予仲裁合同属性，有效仲裁协议是仲裁之根本，其本质为争议各方合意授予仲裁庭以管辖权，亦是裁决作出和于法院处得以承认和执行的关键所在。判断非签署方能否加入仲裁的关键在于其与签署方间是否就其受仲裁协议约束形成合意。如若存在国际统一标准,则仲裁协议效力范围能否覆盖非签署方的问题可迎刃而解。如若无此标准，则需通过法律适用规则指引适用具体可解决此问题的国内法为准据法以判断非签署方是否可加入仲裁程序之中。一、统一标准的缺失和既得要求的僵化纽约公约制定了适
4、用于法院承认与执行涉外仲裁裁决环节的统一标准。关于仲裁协议效力，虽公约明确划分了实质有效和形式有效，却对实质有效的判断标准未作回应，对形式有效甚至设定了滞后于公约起草之时国际商事习惯的标准即书面形式和实际签署。故在判断仲裁协议是否可约束非签署方之时，法院不仅需要通过法律适用法规则确定准据法以填补实质有效标准的空白还不可避免地适用纽约公约形式有效标准。然多数法院却因着眼于建立亦或是适用确定标准的各种理论而忽略上述问题。美国最高法院于2020年6月1日作出的必EnergyPowerConversionFranceSAS,Corpv.OutokumpuStainlessUSA,（2020）判决（以下
5、简称GEEnergy案）直面纽约公约形式有效规则的适用。（一）形式签署要求之多样化解释在GEEnergy案中，作为载有仲裁条款的合同之非签署方GEEnergy援引美国禁反言理论证明其与合同签署方Outokumpu间存在仲裁之合意请求终止诉讼程序并将争议移送至有管辖权的仲裁庭，然OUtOkUnIP。依据纽约公约签署形式辩称签名行为是证明仲裁合意存在的必要条件。该案在十一巡回法院审理时，该法院认为根据纽约公约，只有仲裁协议签署方才有资格加入仲裁程序，非签署方无资格启动仲裁。该案诉诸于美国最高法院之时，最高院对十一巡回法院的观点表示明确反对，认为非签署方能否启动仲裁程序的关键在于判断其是否与签署方间
6、形成了仲裁之合意，于此,纽约公约明显未作关于合意判断的任何规定。根据国际法基本原则一一Lotus原则，公约未明文禁止即可为。美国最高法院改判认为在公约存在规则空白之时可适用已对相关问题作出规定的国内法规则进行填补。关于纽约公约中签署形式要件，最高法院解释道，借鉴UNeITRAL于2006年出具的建议，形式要件适用标准可做扩大解释即签署并非是满足形式要件的唯一形式。德国联邦最高法院于2014年3月8日作出了no.IllZR371/12的判决，该案中签署方要求法院确认仲裁协议效力涵盖非签署方，判决通过适用纽约公约第七条第二款更优权利条款回避适用公约项下签署要求，从而根据德国法律适用法规则选择印度法
7、对形式要件是否满足进行分析。此外,瑞士最高法院于2019年4月17日作出的ATF145III199号判决，认为纽约公约的签署要求仅适用于仲裁协议的签署方而对非签署方不产生强制约束力。(-)合意判断标准的创新就纽约公约签署要求而言，持以批判态度的甚至包括公约起草者。起草者建议避免采用严格解释，而应结合时下国际贸易习惯对形式要件是否满足进行判断。具体到非签署方问题，虽纽约公约对缔约国有强制约束力，但以英国和法国为代表的部分成员国认为仲裁协议是否约束非签署方本质是判断合意有无故无需拘泥于公约签署要求的适用。法国在确立公司集团理论的DoWChenIiCaI一案中认定判断共同意思表示是确定非签署方是否可
8、加入仲裁的关键。此外，ICCA明确指出非签署方是否受约束于仲裁条款不能仅依据其是否签署进行判断，而应该结合主合同项下权利义务的承受确定仲裁条款的约束对象。纽约公约设置签署为形式要件要求因签字是证明仲裁合意存在的最直观体现。然刻板地将这种确定合意的传统办法一刀切地适用于当今国际贸易实践中，却忽略能够与实践相吻合的结合其他法律事实解释意思表示的方法对合意进行判断，会为非签署方加入仲裁程序中设置无形障碍，从而只能通过其他救济途径实现权利保护。这样不仅会影响仲裁裁决结果的作出还会造成争议解决资源的浪费，使得国际商事纠纷解决滞后于商事行为的发展，更与仲裁高效解决国际商事争端的设置相违背。综上所述，虽纽约
9、公约签署要求作为非签署方能否加入仲裁问题的唯一相关国际法既定标准，但因其自身制度设计存在缺陷并与国际贸易发展相脱节，于判断仲裁合意之时实则为过时标准。无论是采取扩大解释亦或是将非签署方加入仲裁问题特殊化，在判断仲裁协议是否约束非签署方之时无需考量传统签署形式要求。排除了国际法唯一规则的适用障碍，因国际层面相关明文制度的空缺，非签署方加入仲裁问题的判断标准只能适用相关国内规则。虽对于国内法理论例如揭开公司面纱、代理、代位、公司集团理论如何适用已于各国司法实践中得到长足发展。但是就如何适用理论的前置问题，即用于确定准据法的法律适用规则当前仍处于待为完善的状态。二、现存各准据法确定规则之分析（一）公
10、约项下法律适用规则纽约公约中关于法律适用规则的规定分两步，第一,适用当事人明确约定的用以判断仲裁协议效力的特定法律,第二，若无明确约定则适用仲裁地法。然上述规则的适用存在一定限制，其一，根据公约规定，上述规则只适用于当事人请求法院承认和执行涉外仲裁裁决阶段。然非签署方是否受仲裁协议约束问题可出现在事关仲裁的任何阶段，例如签署方可依据有效仲裁协议要求法院停止审理并强制非签署方加入仲裁程序。其二，纽约公约第七条规定即使是在承认和执行仲裁裁决阶段，仲裁胜诉方有权选择适用地方法律而排除纽约公约准据法确定规则的适用。因公约未提供强制且统一的覆盖仲裁协议问题的准据法选择规则，更未就涉及非签署方是否受其未签
11、署的仲裁协议约束情形下的准据法确定规则进行特别规定，各国法律于规则制定方面被赋予了自主权，法院于解决涉非签署方问题之时自然适用本国的准据法确定规范。(-)各国国内法项下法律适用规则L请求确认仲裁协议效力地法在GEEnergy案前，美国第二巡回上诉法院于一案中对仲裁协议是否约束非签署第三方的准据法确定作出了判断。该案中虽仲裁协议约定仲裁地为埃及。然法院选择依据当事人申请确认仲裁协议效力地法即美国法判断非签字方是否可加入仲裁程序。然而法院对其适用的准据法确定规则并未进行释理说明。有学者认为在美国法未对关于仲裁协议问题的准据法确定进行规则设定的前提下，法院未选择适用仅存的纽约公约法律适用规则的理由在
12、于，该法律适用规则仅适用于判断仲裁协议的效力问题，而法院将该案中的争议焦点定性于判断对于非签署方而言仲裁协议是否存在。GEEnergy案中，仲裁协议约定仲裁地为德国，解决与仲裁协议有关问题的准据法为ICe规则和德国实体法。然美国最高法院仅明确解决仲裁协议是否约束非签署方问题可以适用现存国内法以填补国际法标准的空白即适用GEEnergy于诉称中援引的衡平禁反言原则不违背纽约公约形式要件要求，但就具体选择何地禁反言原则进行适用并未作出任何判断而是将法律适用规则的建立以及适用该规则指向的具体国内法如何适用这些空白问题留给其下级法院进行判断。2 .矛盾且非专设化规则英国和法国在司法实践中将仲裁协议能否
13、约束非签署方问题归属为与仲裁协议相关问题，并未进行特殊考量，从而直接适用国内已经完备的关于仲裁协议问题的法律适用规则确定准据法。2020年，就同一份由ICC作出的涉及仲裁协议效力是否涵盖非签署第三方的裁决，英国上诉法院在执行裁决程序中依据英国法判断因仲裁协议对非签署方无约束力而拒绝执行仲裁裁决，但巴黎上诉法院在撤销仲裁裁决程序中却根据国际规则认为非签署方是仲裁协议的当事方而拒绝撤销裁决。此矛盾结果的产生源于两国准据法确定规则的差异，这无形中降低了国际商事仲裁的可预期性和确定性。该案中，Kabab-Ji与AHFC于2001年签订了特许经营发展合约（以下简称合约），合约约定合约的准据法为英格兰法,
14、并附有仲裁协议，其中约定仲裁地为巴黎，仲裁适用IeC规则并赋予仲裁员适用国际贸易习惯法的权利。2004年，因公司结构变更，AHFC成为KOUtFoodGroup（以下简称KFG）的子公司。Kabab-Ji在被告知这一事实后明确表示此变更不会对合约产生任何影响和变动。此后，AHFC合约项下的履行均由KFG承担。2015年，因合约履行问题，Kabab-Ji在ICC开启了只针对KFG的仲裁程序。KFG提出根据英格兰法其并非仲裁协议当事方故ICe仲裁庭无管辖权。ICe于2017年作出裁决，其中关于仲裁庭管辖权问题即KFG作为仲裁协议非签署方是否与Kabab-Ji形成了仲裁之合意，仲裁庭认为应当根据法国
15、法判断仲裁协议的有效性和可约束范围，因KFG实际履行了合约项下的义务故仲裁合意形成，其受仲裁协议约束，仲裁庭管辖权无瑕疵。2017年，针对该仲裁裁决，KFG向巴黎上诉法院提请撤销仲裁裁决，同时KababTi向英国法院申请执行。虽当前两法院的判决因当事人有权分别向法国最高上诉法院和英国最高法院进行上诉而均非生效判决，但两国判决中对于判断非签署方是够受仲裁协议约束问题的准据法选择作出了详尽分析，故对本文具有一定的研究意义。首先，英国上诉法院于2020年1月20日作出了拒绝执行仲裁裁决的判决。该判决根据英国关于仲裁协议问题的准据法确定规则对非签署方是否受约束问题的准据法的确定进行了判断。根据SUla
16、nIeriCa案形成的英国案例法可知，仲裁协议问题的准据法确定有三个步骤。第一，当事人就仲裁协议准据法的明示选择；若无，则第二，当事人的默示选择即主合同的准据法；若该法律导致仲裁协议无效，则第三，最紧密联系地法，一般而言为仲裁地法。本案中，英格兰法是当事人明确选择的约束合约即主合同的准据法，根据合约条款对于合约范围的定义可知合约包含仲裁协议，故当事人以明示的方式选择了英格兰法作为仲裁协议之准据法，仲裁裁决适用法律错误。根据对英格兰相关法律于本案中的适用,KFG和Kabab-Ji间并未形成仲裁合意，故KFG不受仲裁协议的约束，ICC无管辖权，其作出的裁决因违反1996英国仲裁法案第103(2)条而不予在英国境内执行。其后，巴黎上诉法院于2020年6月23日作出了关于不予支持撤销仲裁裁决的判决。该判决认为根据仲裁协议独立性原则，仲裁协议准据法的选择理
