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1、实际施工人的司法认定在建筑市场不规范的背景下，实践中存在大量转包、违法分包、借用资质承包工程等违法现象，导致一个工程产生多份施工合同和施工主体，法律关系复杂。实际施工人，顾名思义就是实际承担工程施工任务的人，是无效合同中的承包人，往往与非法转包、违法分包、借资质等违法行为相伴而生。本文从司法实践的角度，对实际施工人的司法认定进行梳理。一、实际施工人的渊源（-）实际施工人的历史演进2004年，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释（2004）14号）第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合
2、同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”；第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担上述司法解释的出台，创设了实际施工人制度，虽然未明确规定实际施工人的概念，但通过相关条文，可以理解“实际施工人”是描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括转包合同的转承包人、违法分包合同中的违法分包人、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订
3、建设工程施工合同的单位或者个人。但在实际执行中，各地法院在具体案件中对实际施工人的认定标准出现不同认识，导致案件裁判标准不统一，裁判观点也是五花八门。2016年，最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复对实际施工人的概念做了进一步解释，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。该答复仅对哪些主体可以作为实际施工人作出了解释，仍未对实际施工人的边界条件作出清晰的界定。最高人民法院民一庭编写的民事审判指导与参考2019年第2辑中提到，实际施工人一般是指，
4、对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释（2020）25号）第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对
5、实际施工人承担责任。”该解释与原司法解释一、二的条文内容基本一致，并未对实际施工人的内涵进行变更。（二）实际施工人制度创设目的在建设工程法律关系中，处于最弱势地位的是实际施工人带领的农民工。在转包、违法分包、借用资质的情况下,工程几经转手，作为实际施工人，依据合同相对性原则其只能向与其有直接合同关系的上一家索要工程款，发包人则是向与其签署施工合同的承包人支付工程款，在各方当事人之间形成连环债务。最终导致的结果是，发包人支付了工程款,中间转包或违法分包的人倒卖施工项目后赚走了差价，但实际施工人却没拿到钱，最终损害的是处于环节末端的农民工的利益。2004年司法解释创设的实际施工人制度，是在特定情况
6、下突破合同相对性原则，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。二、实际施工人的司法定性（-）实际施工人所涉及的法律关系实际施工人的发承包关系中至少存在三方主体，即发包人、名义承包人、实际施工人，在层层转包、再分包等情况下，会有更多的主体加入进来。各方主体一般主要涉及两个法律关系，一是发包人与承包人之间关于建设工程的发承包合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。基于合同相对性原则，合同一方只能向合同相对方主张权利，依据各自的合同关系请求相应的债务人承担责任。（二）实际施工人的认定原则结合最高
7、人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释（2020）25号）及最高人民法院民一庭民事审判指导与参考2019年第2辑关于实施施工人的规定，实际施工人至少应当符合以下条件：L是无效合同的承包人。此处的无效合同是指转包、违法分包、借资质、挂靠情形下的无效合同，承包人是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体。有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人的说法，直接称为施工人。2 .承包人承担相对独立的单项工程。分项工程、专业工程、劳务分包等不能单独发挥价值的工程承包，实践中难以被认定为实际施工人。河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要（20
8、21年3月）则将违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人均纳入了实际施工人的范畴。3 .承包人为最终实际施工的民事主体。指筹集资金、组织人员机械等进场施工，组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为的承包人。4 .承包人否享有施工支配权。对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等。5 .在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。（三）实际施工人的范围实际施工人成立的前提是合同无效，实际施工人
9、与发包人没有直接的合同关系，但由于实际施工人投入大量的人工、材料、资金，形成了实体工程，从而形成了事实合同关系。实践中，实际施工人主要包括以下三大类：一是转包的转包人；二是违法分包的分包人;三是超越资质等级或没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的挂靠承包人。例外情形：1.与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。2.建筑行业俗称的包工头(施工队、施工班组)是否是实际施工人要区分情况：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包
10、人处领取工资或由包工头代领、代发工资,就不应认定为实际施工人。三、裁判观点实际施工人向发包人成功主张权利的前提是其实际施工人的身份得到确认，否则，只能依据合同向其合同相对方主张权利。因此，实际施工人的身份认定至关重要。结合最高院部分案例，实践中，实际施工人的认定主要有以下几种类型。()转包根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释(2004)14号)第二十六条的规定，非法转包关系项下实际施工人可同时向发包人和转包人主张权利。在转包情形下，实际施工人应当提供转包协议，证明其对涉案工程独自投资，独立负责购置施工材料、租赁机械、组织施工，并支付相关费用。否则，实际施工人
11、的身份难以被法院认定。案例：（2016）最高法民申2163号裁判观点：实际施工人一般是指借用他人资质、挂靠他人以及违法转包和违法分包等无效合同中的施工人，他取代原承包人并实际履行其与发包人的建设工程施工合同，与发包人形成了事实上的合同关系。其是否直接与发包方签订合同、独立施工、独立结算是判断其是否为实际施工人的关键。喻建方未能提供其与科通公司存在转包关系的相关协议，亦未能提供有效证据证明其对涉案工程独自投入资金，其购置施工材料、发放农民工工资的资金均来源于科通公司或由科通公司委托九冶公司汇入喻建方银行账户的资金。并且,在科通公司停止汇入资金后，喻建方签字确认的材料款、工资款等均由科通公司支付。
12、现有证据表明科通公司对涉案工程有资金投入，且涉案工程的承包人九冶公司仅认可科通公司的实际施工人身份，不认可喻建方的实际施工人身份。因此,涉案工程施工人应为科通公司。喻建方提出其与科通公司无劳动合同关系，其不仅是涉案工程项目经理，还是实际施工人，双方口头约定，科通公司只收取16%的管理费，证据并不充分。一、二审裁定认为喻建方并非涉案工程的实际施工人,其不是涉案工程款的利害关系人，依法不具有原告主体资格，并无不当。（二）挂靠在挂靠关系下，挂靠一方是实际投资、施工的一方，被挂靠方往往只是名义上组织施工、办理结算。在挂靠关系下，被挂靠方不具备与发包人订立施工合同的真实意思表示，而实际施工人与发包人在订
13、立和履行施工合同的过程中形成事实上的合同关系，除非有特别约定，实际施工人只能向发包人主张权利。挂靠方证明其实际施工人的身份需要重点关注以下方面：一是与被挂靠方签署挂靠协议；二是独自投资；三是实际负责施工管理，对工程享有支配权。若不符合上述条件，挂靠方很有可能被认定为被挂靠方的人员，实际施工人的身份无法得到司法认定。案例：（2021）最高法民申5427号裁判观点：本院认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工,在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。因此,郭云云支付东方花园项目的工人工资、材料款时大部分
14、均需要华盛公司的批准，且依据原审查明的事实，该部分款项大部分由华盛公司支付,据此，郭云云提供以其名义签订的瓦工协议书安装工程协议书木工协议书钢筋安装合同书脚手架协议书外墙油漆施工协议书以及107份付款凭证，均难以认定其参与东方花园项目施工系作为实际施工人的个人行为还是作为华盛公司员工的职务行为,其提交的两份建设工程内部承包协议书亦不足以证明其系东方花园项目的实际施工人。依据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第一百零八条第二款规定，郭云云应当承担举证不能的不利后果，原审法院未认定其是东方花园项目实际施工人具有相应的法律依据。综上，因郭云云未能证明其是东方花园项目的实际施工人，原审
15、对其主张未予支持，并无不当。（三）内部承包内部承包，是指指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定，内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。内部承包行为本身是合法的，但在执行过程中经常会偏离本质，内容承包演变为实际施工人。案例：（2021）最高法民申4919号裁判观点：本案中，唐永提交了案涉工程的施工合同、结算单、材料款项的票据以及案涉工程材料款的支付等相关证据，能够证明唐永在案涉工程建设过程中实施了组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为。因此，一、二审法院认定唐永系案涉工
16、程实际施工人，有证据支持。润景公司虽然主张唐永系润景公司的办公室主任，负责二标段的项目管理，该公司以唐永控制工程成本价低于目标管理价后给予提成的方式向其支付报酬，但未能提供相应证据予以证实。故润景公司申请再审称唐永系润景公司工作人员，并非案涉工程实际施工人，缺乏有效证据支持，理由不能成立。（四）劳务班组劳务班组通常只提供了劳务，并未对工程投入资金、机械设备、材料等，没有履行承包人的义务。劳务班组从客观情况来说，其根本不具备工程承包人的基本条件，也就无法将其认定为实际施工人。案例：（2021）最高法民终394号裁判观点：本案涉及遵义开投公司与承包人钢建公司之间的建设工程施工合同关系、承包人即转包人钢建公司和转承包人罗尚雄之间的转包关系，罗尚雄系根据项目内部承包合同对案涉工程进行施工。钢建公司始终认可罗尚雄的实际施工人身份，付子远、
