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1、对资管新规效力和适用的几点思考本文纲要一、资管新规的行政规范性质二、资管新规的多重效力三、打破刚兑面临的实践困境四、资管新规的规范解释五、结语近日，人民银行等四部门联合发布了关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（银发2018106号，以下简称资管新规），受到市场持续热议。资管新规的施行，对于规范金融机构资产管理业务，统一监管标准，有效防控金融风险等将具有重要意义。但是也应看到，资管新规作为规范性文件，存在效力偏低的问题，应高度重视“双支柱+柱础”监控框架下资管新规的配套衔接和适用。一、资管新规的行政规范性质2018年“两会”后，我国实行了“双支柱+柱础”监管框架，人民银行负责货币政策、宏观审
2、慎（即双支柱），拟定银行业、保险业重要法律法规草案和审慎监管基本制度，银保监会、证监会负责微观审慎、行为监管。资管新规的配套衔接，应加强一行两会横向政策协调和统筹把总。（一）资管新规属于非法源性的规范性文件。以行政相对人是否特定为准，行政行为分为具体行政行为、抽象行政行为。其中，抽象行政行为是指行政主体针对不特定多数人制定的，具有普遍约束力的行为规则（以下统称行政规范），效力由高到低包括行政法规、部门规章（本文省略地方政府规章，下同）、规范性文件。其中，行政法规、部门规章属于行政立法，规范性文件规范性文件图1行政规范位阶按照立法法规章制定程序条例党政机关公文处理工作条例（以下简称公文条例）相关
3、规定，行政法规由国务院制定，以“国务院令”的形式公布；部门规章由国务院部门制定，以“部门令”的形式公布，一般应自公布之日起30日后施行，公布规章的命令应载明施行日期、部门首长等信息。联合行文时，使用主办机关的发文字号，国务院及其部门均可制定规范性文件。从披露信息看，资管新规属于国务院部门联合制定的规范性文件。（二）资管新规面临的冲突适用问题。从资管新规的定位看，一行两会将其定位于至少是资产管理行业的行政规范体系的“基本法”，要求“金融监管管理部门在本意见框架内研究制定配套细则，配套细则之间应当相互衔接:但鉴于资管新规属于规范性文件，在今后实施中，将面临两方面的冲突适用问题：.一是资管新规作为效
4、力较低的规范性文件，是否与一行两会原有的部门规章、规范性文件存在冲突问题及如何适用。.二是在“双支柱+柱础”监管框架下，虽然人民银行负责拟定银行业、保险业重要法律法规草案和审慎监管基本制度，但银保监会、证监会仍有规章、规范性文件制定权，其部门规章的效力要都高于资管新规，其规范性文件按照“新法优位”、“特殊优位”规则可能会突破资管新规的规定。二、资管新规的多重效力金融机构经营资产管理业务，将至少处于三重法律关系中，即作为行政相对人与金融管理部门之间形成的行政管理关系，作为民事主体与投资者之间形成的民事法律关系，甚至涉嫌刑事犯罪的刑事法律关系。本文主要探讨资管新规在行政管理和民事领域的效力。（一）
5、资管新规具有行政管理效力。虽然资管新规属于非行政立法的规范性文件，但根据商业银行法银行业监管管理法行政复议法公文条例规定，在行政管理领域仍然具有以下三方面效力： 一是对作为行政相对人的金融机构、从业人员具有约束力和强制执行力； 二是对作为行政机关的金融管理部门具有公定力、确定力; 三是资管新规作为规范性文件既是行政复议机关审理行政复议案件的依据，同时，金融机构也可在行政复议中提出附带对金融管理部门作出行政行为依据的资管新规进行审查，但无权申请对行政法规、国务院规范性文件、部门规章进行审查。（二）资管新规对民事关系的规范作用。立法法没有将民事基本制度作为绝对法律保留事项,为行政规范调整民事法律关
6、系留下了空间。资管新规将对民事法律关系具有以下规范作用： 一是作为民事法律关系的构成要件，如资管新规对金融机构设置的诚信勤勉义务等，在资产管理产品出现损失时，金融机构将可能因违反上述义务承担财产损害侵权责任； 二是作为民法上相关概念的解释依据，如界定资产管理业务、净值化标准等； 三是限定了民事主体资格或范围，如划分合格投资者； 四是对民事法律行为效力的影响，如要求资产管理产品实行净值化管理，则金融机构不得再向投资者提供预期收益型产品。（三）资管新规在民事审判中的适用条件。规范性文件具有法律规范的许多特征，有些文件的规格还很高，但包括国务院规范性文件在内的所有规范性文件在民事审判中均不能直接适用
7、。根据最高人民法院裁判文书规定全国民事案件审判质量工作座谈会纪要规定，法律、法律解释或司法解释、行政法规可以在民事审判中直接引用，对于法律、行政法规尚无明确规定，行政规章不违反上位法的，可以适用或参照,对规范性文件“经审查认定合法有效的，可以作为裁判说理的依据”。从民事审判实践看，资管新规如在民事审判中适用应满足三个条件： 一是符合立法法和民事诉讼法的要求； 二是不得与上位法相抵触； 三是规范性文件的内容必须符合民事法律原则和精神，并满足公序良俗的要求。（四）资管新规的冲突适用规则。根据立法法的规定，我国法律体系内部效力等级顺序分别是：宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章，规范性文件的效力一
8、般低于规章，但国务院规范性文件的效力要高于国务院部门的规章和规范性文件。资管新规在适用中，如发现与其他法律、行政规范相抵触时，为保持法律规范体系统一性和权威性，法院、金融管理部门和金融机构应按立法法规定的冲突适用规则确定适用依据： 一是层级冲突适用规则，即“上位法优于下位法”; 二是平级冲突适用规则，不同机关的平级规定，由共同上级机关裁决； 三是特别冲突适用规则，即“特别法优于普通法”; 四是新旧冲突适用规则，即“新法优于旧法”（同一制定机关同一效力）、“法不溯及既往二三、打破刚兑面临的实践困境刚性兑付违背了契约精神，加剧了道德风险，抬高了无风险收益率，损害了市场资源配置效率，极易诱发系统性金
9、融风险。资产管理业务的本质是“受人之托，代人理财”，核心是管理人与投资者之间的权利义务，管理人若未勤勉尽责，仍要承担刚兑责任。（一）资管产品保本条款的效力。根据合同法第52条、合同法解释（二）第14条规定，违反法律、行政法规的强制性（效力规范）的合同，无效。以银行理财产品为例，其制度依据商业银行个人理财业务管理暂行办法（部门规章，以下简称理财业务办法）未禁止承诺保本，资管新规实施后，若金融机构仍违规对非保本理财产品承诺保本保收益，该保本条款仍然有效，即金融机构应承担刚兑责任。如“陈XX与西藏信托有限公司营业信托纠纷案”中，法院以证监会关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见非法律和行政法规，仅是
10、管理性规范而非效力性规范为由，认定信托合同有效。值得商榷的是，信托法第34条仅规定受托人以信托财产为限向受益人支付信托利益，未明确禁止承诺保本，虽然信托公司集合资金信托计划管理办法禁止承诺保本,若信托公司在信托合同外出具保本兜底协议，该兜底协议的效力要取决于是否能够认定违反了信托法的强制性规定。（二）刚兑责任后置于司法审判。资产管理业务属于直接融资范畴，投资风险本应直接过手给投资者，但若管理人未尽管理人义务，仍要承担刚兑责任。资管新规实施后，原本以资金池运作模式掩盖的风险将逐步暴露，资产管理产品出现损失时，金融机构若拒绝刚兑,投资者将采取民事诉讼方式追偿，金融机构可能因未尽职履行金融法律规范、
11、产品合同设定的管理人义务而被判承担刚兑责任。一是不当销售，如“雷曼迷你债事件”。金融机构在销售前是否进行了充分的信息披露和风险揭示，是否误导客户，是否履行合格投资者审查义务等。二是投资未尽职，如“麦道夫案投前调查、风险审查和投后风险管理，是否能充分尽职，并及时向客户进行了信息披露。尤其是对于类信贷资产项目投资，要举证尽职免责,难度较大。三是基本民事关系的认定。从民事审判实践看，资产管理产品根据类型不同，一般认定为债权债务关系、信托关系、委托代理关系，其中，委托代理又分显名与隐名委托代理。上述每一类民事法律关系，管理人与投资者之间权利义务不尽相同，对认定管理人是否尽责均有重大影响。四、资管新规的
12、规范解释“法律未经解释，不得适用工资管新规具有法的抽象性和概括性特征，在适用时，应按一定的解释规则进行解释。本文尝试采用体系解释、文理解释方法探讨资管新规的适用范围（保本理财存废）及过渡期新老产品的划分标准。（一）体系解释-保本理财存废。资管新规实施前，监管部门已在制度层面明确禁止信托、基金产品等资产管理产品承诺保本，但银行理财例外。理财业务办法（部门规章）明确授予商业银行发行保本和非保本理财的权利。根据立法法规定，没有上位法依据，部门规章不得减损公民、法人和其他组织权利。举重以明轻，资管新规（规范性文件）不能废除部门规章创设的保本理财产品。即使将资管新规视为对部门规章的解释性文件，效力等同于
13、规章，其解释内容也应以部门规章的规定为限。证监会废除保本基金时，是按照“新法优位”规则，以20173号公告将2010）30号公告规定的保本基金规范为避险策略基金。如果要在制度上废除保本理财，建议遵循冲突适用规则,将资管新规转为国务院的规范性文件（“国办发”），如“国务院办公厅转发人民银行等部门关于规范金融机构资产管理业务的指导意见的通知”，其效力将高于一行两会的部门规章及规范性文件。如图2所示，资管新规是将一行两会原有部门规章及规范性文件调整和规范的银行非保本理财、信托、基金、资产管理计划等细化界定为资产管理业务，并进一步规范。图2：资管新规适用范围（二）文理解释-新老产品划分。从资管新规的表
14、述看，“发行新产品”与“发行老产品”的句式一致，没有使用“新发行产品”之类表述。新老产品应是按统一标准划分，相互对应，确定了老产品也就确定了新产品。本文认为，老产品不是指某一只已经存在的具体产品，而应是指某一类产品，即按资管新规实施前的传统模式发行的产品（以下简称传统产品）。“逻辑优位于修辞“，新产品也应是指某一类产品，即资管新规规范后的一类产品，而不是指新增产品。新增对应的是存量，如果将老产品解释为存量产品，则资管新规施行后发行的任何一只产品都是新产品。经上述解释可知：一是过渡期内，如发行资管新规规范后的产品应符合资管新规的标准；二是为接续未到期资产,可以发行传统产品，规模只减不增；三是对于
15、产品与投资不存在期限错配的，资管新规没有禁止发行传统产品；四是过渡期结束后，存续和新增产品均应满足资管新规的要求。五、结语弈棋落子，首重布局。资管新规仅仅是个重要的开始,资产管理行业的行稳致远，还需要加强顶层设计，在法律层面上尽快明确资产管理业务的信托关系，搞好相关制度配套衔接，保持“双支柱+柱础”监管框架下资产管理行业法律规范体系统一性。（本文为作者个人观点，不代表所在单位意见。）参考书目：1. 王东方、邱扬生，论行政规范性文件的性质与效力，重庆科技学院学报2013年第3期。2. 刘东霞，论行政规范对民法的规范效应，吉林大学硕士学位论文。3. 姜明安，行政法与行政诉讼法2005年1月第2版。4. 周琼、陈剑，从国外案例看我国资产管理业务打破“刚性兑付的难点，当代金融家2015年第5期。5. 周乾，中国信托业刚性兑付的法律成因、影响与对策，内蒙古社会科学2016年5月第3期。
