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1、从身份险到行为险：新业态从业人员职业伤害保障研究随着互联网技术和平台经济的发展，以网约车、外卖送餐、即时配送等为代表的新就业形态兴起，日渐发展为社会认可的主流就业形态之一。新业态区别于常规劳动关系的显著特征是从业人员依托移动网络和智能终端与互联网平台建立连接，实现劳务供需匹配，通常自备工具完成运输等内容的劳务订单。由于此类新就业形态大多以路面交通为基本劳动场景，交通事故成为从业人员发生职业伤害的主要成因。有关外卖骑手在送餐途中遭遇交通事故受伤，因其与平台或站点之间法律关系不明而陷入救济难题的新闻报道频出，反映出新业态典型行业的职业风险尚未得到有效管控，从业人员的职业伤害保障存在制度短板。对此，
2、早在2019年8月8日发布的国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见就提出，抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社会保障政策，开展职业伤害保障试点。2020年2月发布的中共中央国务院关于抓好“三农”领域重点工作确保如期实现全面小康的意见（2020年中央一号文件）从顶层设计的高度要求“开展新业态从业人员职业伤害保障试点”。2021年7月7日的国务院常务会议更为具体地提出，“以出行、外卖、即时配送等行业为重点，开展灵活就业人员职业伤害保障试点人社部等八部门发布的关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见（人社部发2021）56号）明确规定了“以出行、外卖、即时配送、同城货运等
3、行业的平台企业为重点，组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点在此背景下，有待于学理阐释的问题是新就业形态职业伤害保障制度因何而起、与现行工伤保险制度是怎样的关系、试点将以何种机制实现保障、将对我国社会保险制度发展产生什么影响。概括来说就是，平台灵活就业人员职业伤害保障制度是如何建构的。一、基于，身份”的现行工伤保险及其局限（一）新业态从业人员职业伤害的三种救济机制学界讨论的焦点问题是新业态从业人员能否纳入到现行工伤保险的保障范围内。现行工伤保险制度是以社会保险法和工伤保险条例为依据建构的，其逻辑起点是劳动关系下的劳动者身份，也就是说工伤保险的保障对象是已经建立了劳动关系并办理了工伤参保手续的
4、劳动者。对照劳动法劳动合同法与工伤保险条例第二条的规定，工伤适用的各类用工主体均属于劳动法上“用人单位”的范畴,企业职工与个体工商户雇工也均属于劳动法上“劳动者”的范畴。这就形成了劳动关系与工伤保险之间的“绑定关系”，工伤保险因此表现出显著的身份保障属性。在这一制度构造下，新业态从业人员在完成订单任务过程中遭受事故伤害通常有三种并行的救济机制。以外卖骑手为例：第一，如果伤害事故是由第三人造成的或者说第三人对事故负主要责任，那么骑手可以按照一般民事侵权救济程序，主张第三人承担人身损害赔偿责任，包括医药费和误工费。第二，大型用工平台在实践中基本都以格式条款要求从业者购买商业人身意外险，在外卖行业通
5、常是从骑手当天第一单报酬中扣取保险费。骑手在遭受人身伤害后，在平台的协助下向商业保险公司主张保险理赔，按照保额可以覆盖轻微伤害的治疗（朱小玉，2021）o第三，骑手认为其与平台或站点公司之间虽然没有订立书面劳动合同，但已在事实上存在劳动关系，可以诉请法院认定劳动关系，并依据工伤保险条例第六十二条主张平台或站点公司承担工伤保险责任。这三种救济机制在目前是并行的，其中前两种机制不要求劳动者身份，分别是基于人身损害的侵权赔偿和基于商业合同的保险给付，只有第三种机制要求劳动者身份，并且按照司法实践，第三人侵权损害赔偿与工伤保险待遇不互相抵销，可以为受害劳动者同时享有。但是，三种机制之间并无衔接配合关系
6、，无法相互弥补各自程序的内在弊端：民事侵权救济周期长、很难及时解决医疗费用和生活开支；商业人身意外保险的保费高，并且仅针对被保险人意外伤害医疗和猝死补偿，既不能解决医疗期内的收入中断问题，也无法涵盖严重伤害情形下的高额医疗费；工伤保险必须以劳动关系为前提，应先认定劳动者身份，再由用人单位承担工伤责任,需要经过劳动仲裁和诉讼等多个程序。如果新业态从业人员最终被认定为与平台或站点公司不构成劳动关系，则该从业人员不具有劳动关系下的劳动者身份，不属于工伤保险的保障范围，只能依靠前两种救济机制。例如，在外卖骑手因交通事故造成身体伤害的案件中，法院认为“外卖送餐员对送餐工作的安排具有自主权，并非如与单位建
7、立劳动关系的员工一样，具有不可替代性。”在此基础上，法院指出“在送餐过程中若合法权益受到损害，可就其损害根据相关法律规定另行主张权利。”若造成侵害的事故不涉及第三人，从业人员只能依靠商业保险，收入中断以及严重受伤的医疗费缺口将导致他们生活困境。(一)劳动者身份与灵活就业保障短板现行制度设计的职业风险保障体系是以工伤保险为基础，在此之上引导企业为劳动者投保雇主险或员工人身意外险，并在发生第三人侵权事故时寻求损害赔偿，由此形成周延的立体化保障结构。工伤保险的基础性地位在于其强制性的社会保险性质，能够实现广泛的劳动人群覆盖及合理的工伤保险待遇水平。这种职业风险保障结构的起点是劳动者身份，由用人单位缴
8、费。沿袭这一制度逻辑，新业态从业人员的职业伤害保障问题就转变为从业人员是否具有劳动关系下的劳动者身份问题，更进一步说是新业态的劳动关系认定问题。我国当前的平台用工模式是多种形态混合，主要是自治型平台的中介合同、组织型平台的劳动合同与混合合同，职业风险多发的平台是组织型平台，应区分其中包含的“平台雇佣的劳动关系”“代理商（站点公司）雇佣的劳动关系”“新业态灵活就业的非劳动关系”（王天玉，2020）o从当前司法实践来看，依据现行劳动关系认定标准，能够确认组织型平台下的劳动关系，而新业态从业人员属于灵活就业，无法认定劳动关系，相应地就不能纳入工伤保险予以保障。在一起新业态从业人员权益争议案件中，代驾
9、司机完成订单后回家途中遭遇交通事故死亡，家属诉请认定代驾司机与平台之间存在劳动关系，法院认为代驾司机“工作模式较为灵活，没有固定的工作地点和工作时间。证据不足以证明平台对司机“进行强制性或制度性的约束或管理”，因此双方之间“不具备劳动关系成立情形中的相关从属性特征”,不能判定劳动关系。新业态职业伤害保障问题可以根据劳动形态拆解为两个方面：一是有劳动关系的劳动者，是“穿着平台马甲的常规用工，符合工伤保险要求的劳动者身份，能够通过劳动关系认定获得救济；二是非劳动关系的灵活就业人员，可自主决定是否工作、何时何地工作，是真正意义上的新就业形态。在此背景下，人力资源社会保障部对政协十三届全国委员会第三次
10、会议第3391号提案的答复（以下简称“答复”）指出，“新就业形态人员大多通过平台自主接单承接工作任务,准入和退出门槛低，工作时间相对自由，劳动所得从消费者支付的费用中直接分成，其与平台的关系有别于传统的企业+雇员模式，导致新就业形态人员难以纳入现行的劳动法律法规保障范围灵活就业人员在我国劳动领域长期存在，但因新业态的兴起而大规模发展，其权益保障和职业风险问题引发了社会关注。若是从制度层面审视，灵活就业人员职业伤害保障的制度短板早已存在，并非因新业态才产生。在社会保险法的险种规定上，基本养老保险和基本医疗保险均设置了灵活就业人员自愿参保的制度入口，而工伤保险并未采取这一开放结构，严格限定在劳动关
11、系范围内，这包括非全日制从业人员，但不适用于无雇工的工商户和其他灵活就业人员。究其原因，我国现行的劳动法律框架是“民法一劳动法”构成的二分法，将全社会各类劳动形态一分为二地划分为民法所调整的“独立性劳动”和劳动法所调整的“从属性劳动”，提供劳务的一方在民事领域中几乎没有强制性保障，而在劳动领域中可获得工伤保险的强制性保障。灵活就业人员处于劳动二分法遗留的制度空白，或者说现行制度存在灵活就业权益保障短板，诸如保险代理人等非劳动关系从业人员无法获得相应的权益保障。但这一问题以往因灵活就业的小额、分散等特点未成为劳动和社保制度建设的要点，事实上已归为民法调整，意味着灵活就业人员几乎是自担风险。然而，
12、新业态引发了就业方式和劳动形态的深度改造，灵活就业的规模和行业不断扩张，以往一些只能依托用人单位组织体提供的社会分工已经能够通过平台化劳务供需匹配和从业人员动态参与来实现，由此导致二分法下制度空白的扩大。不具有劳动者身份的灵活就业人员在规范体系中缺乏相应的保障性身份，因而无法与现行的各项保障制度相衔接。二、身份化”与“去身份化”的两种保障方案及其评价为应对平台灵活就业人员保障身份缺失的问题，学术和实务以现行工伤保险的“劳动者身份”为前置条件，提出了“身份化与去身份化两种主要方案，都旨在调整“劳动者身份”所划定的工伤保险适用范围，以便因应新业态灵活化带来的保障需求，但二者在改革重点和制度走向上几
13、乎是相悖的。从“劳动形态一保障机制的对应关系来看：“身份化”方案通过规制“劳动形态”一侧，试图对“劳动者身份”予以扩大解释,以便纳入工伤保险保障，维系现行劳动权益保障制度的稳定性；“去身份化”方案通过改革“保障机制”一侧，消解“劳动者身份”这一准入资格,从而将工伤保险扩大适用到全部灵活就业人群。就其内在逻辑而言，两种方案都在“身份”话语下展开，但能否适应平台化就业形态的变革，须予以深入剖析和综合评价。（一）塑造平台灵活就业人员“劳动者身份”的保障方案这一方案的出发点并非“新业态从业人员的伤害应如何救济”，而是“新业态的劳动定性”，推理过程是“新业态的劳动本质符合劳动关系一新业态从业人员在现行法
14、下应认定为劳动关系下的劳动者一新业态从业人员属于现行工伤保险的保障对象据此，须将各类型的新业态全部认定为劳动关系，除组织型平台已有劳动关系用工形式之外，还须将不同于常规劳动关系的平台灵活就业认定为劳动关系，以便证明“平台劳动者中绝大多数仍是具备人身从属性和经济从属性的雇佣劳动者”（常凯，2021）o相应地将“新业态从业人员职业伤害保障问题”转变为“新业态从业人员的劳动关系认定问题该方案的论证核心是平台对从业人员的控制力更强，现行劳动关系认定的从属性标准仍然适用，“劳动者在平台上的任何操作都在互联网企业已设定的程序范围之内，可以说，互联网企业无时无刻不在对平台劳动者下达工作指令、进行工作指挥互联
15、网经济中的劳动者受到相比传统企业中的直接监控更加严格的人格约束。”（常凯、郑小静，2019）因而，“相比传统劳动关系，从某种意义上看，平台企业对工人的控制不是减少了而是加强了。“（谢增毅，2018）所以，基本判断是“传统劳动关系概念和判定标准具有较强的弹性和适应性。并非完全过时，仍可包容网络平台用工关系”（谢增毅，2018）,但为了使抽象的从属性标准能够有效适用于具体平台用工形态直接套用现有的法律规定会面临适应性问题”（常凯、郑小静，2019）,相应的对策是“应该在坚持劳动关系的认定标准以及相应劳动立法的基础上，针对平台以及平台从业者的特点进行针对性的适当调整”（范围，2019）o但是，平台灵
16、活就业职业伤害争议进入司法程序后，法院因其劳动形态的自主性特征很难直接证明平台与从业人员之间已经构成“人格性结合”，而必须对新业态中的“参与一控制”作扩大解释，需要在较大程度上突破现行劳动关系认定标准，导致此类判决数量很少。在具代表性的“闪送案”判决中，法院借助“劳动力一生产资料”结合的非从属性分析框架,将平台掌握的信息定性为“生产资料”，从而认定平台在与从业人员的相互关系中”处于强势支配地位”，得出“灵活性不影响劳动关系认定的结论，使从业人员获得了工伤救济。如果将这一裁判逻辑普遍适用，按照“信息掌握者支配一劳动关系认定的标准解释,几乎涉及劳务匹配的平台或中介机构都可能与从业人员构成劳动关系。例如，甲在某本地服务中介平台联系到个体家政工乙，请乙到家中做保洁，乙在甲家做保洁时不慎摔伤。根据民法典第961条规定，该平台与乙之间仅为中介合同关系，平台不可能发挥用工主体作用。如果依据“信息生产资料”要求此类中介平台承担用人单位主
