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1、建设工程施工合同与风险防范建设工程施工合同与风险防范 n建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n建设工程施工合同示范文本的简介与使用建设工程施工合同示范文本的简介与使用 n风险防范风险防范建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律 n1、建设工程合同概念、类型及形式n1.1概念n建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。n1.1.1合同主体n承包人是指在建设工程合同中负责工程的勘察、设计、施工任务的一方当事人；发包人是指在建设工程合同中，委托承包人进行工程的勘察、设计、施工的建设单位。n1.1.2合同的标的n是指约定的工作成果。n1.1.3权利义务n承包人
2、的主要义务是进行工程建设，即进行工程的勘察、设计、施工等工作；发包人的主要义务是，向承包人支付相应的价款。 建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n1.2类型n合同类型分为三种：工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。n1.3形式n应当采用书面形式。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n2、建设工程的发包方式n2.1招标发包n2.2直接发包建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n3、施工合同订立方式n3.1总包合同n3.1.1 发包人与总承包人订立建设工程合同n3.1.2 发包人与施工人订立施工承包合同n3.1.3 发包人不得肢解发包n3.2分包合
3、同n3.2.1 总承包人、施工承包人经发包人同意，可以自己承包的部分工作交由第三人（分包人）完成。n3.2.2 第三人就其完成的工作成果与总承包人或施工承包人向发包人承担连带责任。 建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n3.3禁止违法分包和转包n3.3.1 禁止总承包人、施工承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。n3.3.2 未经建设单位认可，禁止施工承包人将其承包的部分工程交由其他单位完成。n3.3.3 建设工程主体结构施工必须由总承包人或施工承包人自行完成，禁止分包给其他单位。n3.3.4 禁止分包单位将其承包的工程再分包。n3.3.5 总承包人、施工承包人不得将其承
4、包的全部建设工程转包给第三人，或者肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n4、建设工程施工合同无效及处理原则n4.1无效的情形n4.1.1承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。n4.1.2没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的。n4.1.3建设工程必须进行招标而未招标，或者中标无效的。n4.1.4承包人非法转包、违法分包建设工程。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n4.2处理原则n4.2.1 合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，予以支持。n4.2.2 合同无效，且建设工程经竣
5、工验收不合格的，按照以下情形分别处理：n（a）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用，应予支持。n（b）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。n因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。n4.2.3 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。 建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n5、合同效力补正的规定n承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等
6、级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n6、劳务合同的规定n具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、施工承包人、分包人签订劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由，请求确认无效的，不予支持。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n7、有关垫资的规定n7.1当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。n7.2当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。n7.3当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支持利息的，不予
7、支持。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n8、施工合同内容的规定n施工合同的内容包括：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n9、发包人对工程进度、质量检查权利的规定n发包人不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n10、隐蔽工程验收责任的规定n隐蔽工程在隐蔽之前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承
8、包人可以顺延工程日子，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n11、保修责任n因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n12、有关工程工期问题的规定n12.1工程验收程序的规定n建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准，及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。n建设工程竣工后，方可交付使用；未经验收
9、或者验收不合格的，不得交付使用。 建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n12.2实际竣工时间的确定n当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：n12.2.1建设工程经验收合格，以竣工验收合格之日为竣工日期。n12.2.2承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。n12.2.3建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移建筑工程之日为竣工日期。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n13、有关工程质量问题的规定n13.1承包人承担质量责任的规定n13.1.1工程质量不符合约定的规定n因承包人的原因致使建
10、设工程质量不符合约定，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿负责修理、返工或者改建。经过修理、返工或者改建后，造成逾期交付的，承包人应当承担违约责任。n13.1.2承包人拒绝修复的处理原则n因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少工程价款的，应予支持。n13.1.3承包人侵权的规定n因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n13.2发包人承担质量责任的规定n13.2.1质量缺陷的处理原则n发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责
11、任：n（a）提供的设计有缺陷。n（b）提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。n（c）直接指定分包人分包专业工程。n承包人有过错的也应承担相应的过错责任。 建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n13.2.2未经验收擅自使用的规定n建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内，对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n13.2.3发包人未按时、按要求提供协作条件时的违约责任n发包人未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地
12、、资金、技术资料的，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。n13.2.4发包人原因造成工程停建、缓建时的违约责任n因发包人的原因致使工程停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际损失。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n14、质量争议期间的处理n建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n15、有关工程造价及工程款问题的规定n15.1工程量计算的规定n当事人对工程量有争议的，按照施
13、工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n15.2工程价款的计算标准n当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。n因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时，当地建设行政主管部门发布的计算方法或者计价标准结算工程价款。n建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的情
14、形处理。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n15.3按固定价款结算的规定n当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。n15.4可以不全部鉴定的规定n当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n15.5逾期不结算的后果n当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。n15.6黑白合同的认定n当事人就同一建设
15、工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n16、工程款利息计算n16.1计付标准n当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但一般不能超过实际损失的130%；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。n16.2起算标准n利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：n16.2.1建设工程已实际交付的，为交付之日；n16.2.2建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；n16.2.3建设工程未交付
16、，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n17、工程价款优先受偿权的规定n发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承担人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n18、共同被告的规定n18.1承包人、分包人、施工人为共同被告的规定n因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。n18.2实际施工人利益的保护n实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。n实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同及适用法律n19、有关合同解除的规定n19.1发包人的合同解除权n承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持
