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1、家族信托实务和民法典1 .家庭成员和家族信托的受益人1. 1受益人的规定信托法规定，凡是确定或者可以确定的“人”，都可以成为受益人。而银保监“37号文”对受益人的规定是：“受益人应包括委托人在内的家庭成员”，按文义解释这一条的含义非常明确，并非要求所有受益人都是家庭成员，只要包含家庭成员即可。1.2民法典关于家庭成员的规定根据民法典，“家庭成员”是一个比近亲属还狭窄的规定,只包括“近亲属”中和委托人共同居住的人。这不利于家族信托功能的发挥，也不符合情理。而且，民法典中“家庭成员”的概念，主要承担的是人身权保护方面的功能，在财产继承方面功能有限。小结：(1) 37号文得不出“家族信托的受益人必须
2、是家庭成员”的结论；(2)家庭成员的概念本身过于狭窄，不适合定义家族信托受益人。可以用亲属或者近亲属替代。2.死因行为和遗嘱替代信托2. 1遗嘱信托的特点遗嘱信托是以遗嘱方式设立的信托，要遵循民法典继承编关于遗嘱的规定。从法律性质上看，遗嘱信托是单方法律行为，不需要受托人的承诺；遗嘱信托是死因行为：随时可以撤回；因此,在委托人死亡之前，遗嘱信托不具有破产隔离功能。2.2 遗嘱信托存在的问题除了遗嘱信托对委托人不具有破产隔离功能之外，遗嘱信托在委托人死后生效，委托人无法履行转移信托财产的义务。这些都需要遗嘱执行人和遗产管理人来替代。而且，遗嘱信托在意思表示解释方面存在很多困难，从形式到内容都容易
3、被（特别是法定继承人）挑战。“遗嘱家族信托第一案”即是如此。2.3 遗嘱和遗嘱信托的替代在我国，委托人可以保留很多权利，其中应当包括撤回信托的权利，所以，在我国设立可撤回信托是可以的。当然，委托人也可以把这个权限保留给别人：如保护人等。在比较法上，可撤回信托的财产在税收上和对第三人关系上仍然被认定为委托人的责任财产，只是其破产隔离功能容易受到挑战，并非无效。小结:遗嘱信托有其特定的应用场景，并非家族信托的首选。对信托公司作为受托人的家族信托而言，无法形成一种积极的商业模式。3 .家族信托受益人的继承人问题等3.1 信托终止后信托财产的归属信托终止，信托财产按照第54条确定归属之时，若受益人死亡
4、且无继承人，信托财产是否会根据民法典的规定归公呢？因我国民法并不像有些法域那样规定国家或者国库可以是自然人的继承人，再加上未分配的剩余信托财产仍然是一个拟制信托的信托财产而归属于受托人，所以，剩余信托财产此时不会“归公”。3.2 受益人死亡和受益权的归属信托受益权是受益人的财产，受益人死亡无继承人且无遗嘱的，根据民法典的规定似乎应当归公。但是，从合理性的角度看，家族信托是一种结构化的赠与(structuredgift),委托人设立信托的整体目的是使其家族受益，即使信托文件没有明文规定，此时按民法规定将受益权归公，可能会违反可推知的委托人意愿和信托目的,所以参照信托法第46条法理处理可能是更合理
5、的。3.3 家族信托受益权是否是夫妻共有财产？家族信托受益权可以被认为受信托目的限制的权利，即使信托文件没有明确约定，也可以认为某一受益权是专属于配偶一方的财产，而非夫妻共有财产。4 .权利让与禁止条款和反挥霍信托我国涉及受益人保护条款的两个路径：4 .1路径一(第9条和第51条)，即在信托文件中明确约定受益权的取得方式、取得条件和剥夺条件，或者受益人的变更条件和期限等方式，以保护信托财产并保护受益人。5 .2路径二（第47、48条），即在信托文件中限制受益人转让受益权或者以受益权偿债。根据民法典关于债权转让约定限制的规范，第二个路径存在法理争议，不建议采取这种方式。5 .遗产管理人等和家族信托受托人的义务家族信托的设立和执行都依赖于遗嘱执行人和遗产管理人。民法典完善了遗产管理人的担当，明确了遗产管理人的职责，这都是巨大的立法进步。但是，这些规则如何在现实中落实，仍然有待观察（案例分析）。民法典也规定了遗产管理人的责任。但这一规定存在两个问题：其一，注意义务以重过失作为要件是否合适；其二，没有区分谨慎义务和忠实义务，没有关于违反忠实义务的规范。遗产管理人属于一种受信人（fiduciary）,忠实义务是其核心义务。忠实义务和注意义务不同:(1)不以过错为条件；(2)不以给信托财产带来损害为条件;(3)重点关注利益冲突。
