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1、反垄断法的双轨制行政执法与民事诉讼的互动经过十几年的孕育和酝酿，反垄断法于2008年8月1日生效实施。这不但是我国法制建设发展的阶段性成果，更是中国市场经济发展的里程碑事件。反垄断法共8章57条，确立了一系列崭新的制度一一不但反经济垄断，也反行政垄断；不仅有域内效力，还有域外效力；不但确立了公共实施，也肯定了私人执行。所谓反垄断公共实施(PUbliCenforcement),即指国家赋权的反垄断执法机构开展的反垄断行政调查执法活动；所谓反垄断私人执行(PriVateaction),那些自身利益受到反竞争行为影响的法人或自然人通过向法院提起民事诉讼来执行反垄断法的。在过去五年中，反垄断公共实施和
2、私人执行共同构建和促进了我国反垄断法的实施。这两者相辅相承、相互补充，共同承担着反垄断法预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益的使命。反垄断法确立的反垄断民事诉讼与专门机构的反垄断行政执法相结合的“双轨制”符合当今世界各国和地区反垄断法实施的普遍做法和明显趋势，也是能够更为全面的在实践中切实落实反垄断法。然而，“双轨制”在实践也会存在一些问题，同一反垄断事件既在法院提起民事诉讼，又进行行政审查，难免有需要协调的方面。对于两个程序之间的协调，目前的一些规定虽然有所涉及，但仍有很多问题没有得到解决。本文意在对这些问题作一个梳理，希望能够抛砖引玉，同时也
3、期待题述问题得以在实践中被司法机关和行政机构探索解决。行政调查和民事诉讼的启动交叉和衔接我国反垄断法并未明确行政执法程序为民事诉讼的前置条件。关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定(下称“反垄断民事诉讼司法解释”)进一步明确了反垄断民事诉讼无需以反垄断执法机构的行政执法为前置条件。对于反垄断行政调查和民事诉讼同时进行时，目前的立法尚无明确规定。在当事人一方面向行政机关举报涉嫌违法行为，一方面向法院提起民事诉讼的情况下，实践中行政机关和司法机关分别会以怎样的态度处理呢？是否是只要达到法定要求，就会分别立案、受理，是“相互观望”，还是先受理的一方处理，另一方暂停？反垄断民事诉讼
4、司法解释第二条规定,“原告直接向人民法院提起民事诉讼,或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。”从这条规定看来，即使反垄断执法机构尚未作出生效行政决定，人民法院依然会受理案件。但是，如果两个程序同时进行(无论哪个程序先开始)，一个程序是否需要先中止，等待另一个程序有结论后再继续进行？对于上述问题，现有法律框架中并无明确答案，实践中也尚未出现过这种情况。反垄断民事诉讼司法解释草案第十六条曾规定，“反垄断执法机构对被诉垄断行为进行调查的，在确有必要时，人民法院可以根据案件具体情况，决定中止诉讼J不过，这一
5、条并没有被纳入最终发布的反垄断民事诉讼司法解释。根据我们的理解，如果出现两个程序同时被提起或一前一后被提起的情况，行政执法机构和司法机关有权在各自的职权范围内进行调查和审理。当然，如果两个程序“双轨”并行，在实践中可能导致行政和司法的处理结果不一致。为了避免这种情况，行政机关和法院可能会制定相关规定，或者在实践中采取一些措施。例如，不排除在特定情况下，法院援引中华人民共和国民事诉讼法第一百五十条规定的兜底条款中止审理，等待行政调查的结果。行政调查对民事诉讼时效的影响在当事人同时寻求公共实施及私人执行的情况下，在先的行政程序会对在后的民事诉讼的时效产生影响。反垄断民事诉讼司法解释第十六条规定，当
6、原告向反垄断执法机构举报被诉垄断行为的，诉讼时效从其举报之日起中断。反垄断执法机构决定不立案、撤销案件或者决定终止调查的，诉讼时效期间从原告知道或者应当知道不立案、撤销案件或者终止调查之日起重新计算。反垄断执法机构调查后认定构成垄断行为的，诉讼时效期间从原告知道或者应当知道反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力之日起重新计算。虽然上述条款的文字表述明确，但在实践中，认定“知道或应当知道”仍有难度。例如，反垄断执法机构在对调查的行为做出认定时，诉讼时效应当从原告知道或应当知道反垄断执法机构做出决定之时起算。然而实践中，除了反垄断法第三十条明确规定了商务部应当公开对经营者集中行为的禁
7、止决定或附条件批准决定之外，对于其他决定，反垄断执法机构没有义务公开其处理决定。如果仅有媒体披露了发改委或工商总局对某一反垄断调查的查处，但反垄断执法机构并未公布任何官方处理决定，是否属于原告“知道或应当知道”的情况？此外，当没有当事人举报涉嫌垄断行为，或反垄断执法机构未进行反垄断调查时，反垄断民事诉讼的诉讼时效如何计算，也存在很多问题。我们理解，在现有的反垄断民事诉讼案例中，尚未存在“诉讼时效”作为争议点的。但相信随着未来反垄断民事诉讼案件的多样化，如何确定诉讼时效的起算、中断、重新计算等问题极有可能成为法庭上的争议点之一。民事诉讼中原告的举证责任与行政调查中执法机构的认定标准从目前的司法实
8、践来看，由于反垄断民事诉讼本身的复杂性，原告作为提出诉讼请求的一方，往往面临比较重的举证责任。同时.，受到取证手段以及可获得的数据和信息的有限性，原告往往面临着取证和举证的困难，这使得目前反垄断诉讼中原告胜诉的案件数量非常有限。为了解决这个问题，反垄断法司法解释对民事诉讼法中“谁主张，谁举证”的框架进行了一定突破，针对不同类型的垄断行为，对原告的举证责任进行了区分。特别是，对于反垄断法第十三条明文列举的横向协议，司法机关根据对此类协议的一般经验，推定其具有排除、限制竞争的效果，转由被告对其行为不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。这也即我们通常所说的“举证责任倒置:但是对于纵向协议，司法机关
9、认为，由于其对竞争的影响效果并不确定，原则上仍应适用举证责任分配的一般原则，也即，由原告对该纵向协议具有排除、限制竞争的后果承担举证责任。司法机关认为，对于大多数纵向协议，只有在品牌间竞争不充分的情况下才会产生竞争问题。市高级人民法院（“高院”）于年8月1日刚刚宣判的锐邦诉强生案正是贯彻了这一理念。在二审中，高院确认了原一审法院（市第一中级人民法院）的以下两点审理思路：第一，纵向垄断协议的认定应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件；第二，原告对限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。在衡量固定转售价格的纵向垄断协议是否具有排除、限制竞争的效果时,高院在判决书中明确了以下几个考量
10、因素：（1）相关市场竞争是否充分；（2）被告市场地位是否强大；（3）被告实施限制最低转售价格的动机；（4）限制最低转售价格的竞争效果一一限制竞争以及促进竞争。然而，另一种观点认为，反垄断法第十四条明列禁止的纵向垄断协议都属于维持转售价格方面的协议，其排除、限制竞争的效果是不言自明的，在这点上与反垄断法第十三条列出的五种横向垄断协议没有区别。因此，不应由原告方就反竞争效果承担举证责任，而应由被告方就其行为不具有反竞争效果进行举证。也就是说，第十三条和第十四条列出的类型化的反垄断协议，都应该适用举证责任倒置。上述观点似乎与反垄断行政执法的实践操作相吻合。反垄断执法机构近来启动了数起针对纵向垄断协议
11、的行政调查案件，虽然反垄断执法机构官员也曾在公开场合表示其采用“合理分析原则”来对待纵向垄断协议，但在其发布的决定中，对维持转售价格的纵向协议所具有的排除、限制竞争效果，一般都是直接进行认定，而不会如强生案那样进行详细的分析。因此，有不少人认为，发改委所采取的态度是认为维持转售价格价格的行为本身违法，而无需进行竞争分析以认定维持转售价格属于具有反竞争效果的纵向垄断协议。如果法院和反垄断执法机构对于同一行为的反竞争效果采用不同的评判标准和分析路径，可能在经营者和消费者中间引起理解上的一些混乱。在这种情况下，作为企业要严格要求自己，避免遭到行政处罚。而作为个人或公司在起诉时则要仔细衡量是否达到举证
12、标准，不打无准备之仗。反垄断调查与后续反垄断民事诉讼中的证据在反垄断民事诉讼中，当事人可向法院申请从反垄断执法机构获取证据。那么，在反垄断调查中反垄断执法机构获得的证据，是否可在后续的反垄断民事诉讼中由法院依职权调取？特别是，在申请适用中止，或申请适用宽大制度的情况下，当事人向行政机关作出的承诺和自认，是否可被法院依职权调取？这些问题实际上涉及到反垄断实施的政策考量。一方面，如果不允许法院调取相关“证据”，在特定案件中可能导致原本就“举证难”的原告雪上加霜。另一方面，宽恕制度和申请中止制度的设置本身就是为了鼓励违法行为人及早主动的停止违法行为、减少不良影响，同时可提高执法效率、节约行政资源。如
13、果法院可“轻易”地调取反垄断执法机构在中止或宽恕程序中获得的当事人的违法“证据”，则可能会在实践中影响当事人在反垄断调查中适用中止或宽恕制度的积极性，从而在一定程度上影响反垄断行政执法。此外，在反垄断后续诉讼中，对于反垄断执法机构已认定的事实和作出的结论，法院是否可以直接认定反垄断执法机构作出的行政决定中已查明的事实，而不再要求当事人举证证明？在反垄断民事诉讼司法解释草案中对此问题曾有涉及。比如，反垄断民事诉讼司法解释草案第二稿第十一条就曾规定，已为反垄断执法机构认定构成垄断行为的效力确定的处理决定所认定的事实，当事人在相关垄断民事纠纷案件中主张该事实成立的，无需举证证明，但对方当事人有相反证
14、据足以推翻的除外。此外，对于反垄断执法机构基于被调查的经营者的承诺决定中止调查的，不得以该经营者的承诺来直接推定垄断行为的存在。不过，上述规定在最终稿中被剔除。对此问题，一直存有争议。一种观点认为，由于之前存在着反垄断执法机构的认定决定，而且当事人在行政程序中拥有提起复议和行政诉讼的权利，本着节约资源和维护反垄断法执行权威性的考虑，法院应当在民事诉讼中承认行政机关所作的认定决定的效力，不再要求原告就己经行政执法机构认定的事实进行举证。而另一种观点认为，行政决定是依据行政程序作出，不应对法院具有约束力。虽然存在上述争议，我们认为，反垄断执法机构的调查决定在反垄断后续诉讼中无论如何都会具有相对重要
15、的作用。根据证据规则第七十七条，行政执法机构依职权制作的公文书证较其他文件具有更强的证明力。因此，如果反垄断执法机构发布的决定中，对被调查公司的违法情况进行了认定，则该决定中认定的事实相较其他书证的内容被法院所采纳的可能性更大。虽然反垄断执法机构业已查处多起垄断案件，但目前尚未出现后续反垄断民事诉讼。因此，对于反垄断执法机构的处理决定，在民事诉讼中究竟能发挥多大的力量，让我们拭目以待。反垄断行政处罚对后续反垄断民事诉讼中损害赔偿的影响另一个与后续反垄断民事诉讼相关的问题是，在确定侵权之诉的损害赔偿金额时，法院是否应当考虑、以及会在多大程度上考虑反垄断行政执法机构所做出的处罚决定。例如，在发改委
16、于年初查处的液晶显示屏生厂商横向垄断协议案件，发改委对违法者的处罚包括三部分：向受损害的电视生产商返还1亿7200万人民币（大约2700万美元），没收违法收入人民币约3675万元（大约美金580万元），以及罚款人民币1亿4400万元（大约美金2300万元）。也即，上述处罚中包含返还对受损害的电视生产商的过高收费产生的违法所得。虽然此案件是依据价格法第十四条作出。但是，反垄断法也赋予了反垄断执法机构没收违法行为人违法所得的权力。中国的民事诉讼采取填平原则，因此会产生一个问题：如果行政处罚已经认定违法所得为一个数额并返还给电视生产商，是否意味着生产商已经没有损害，因此无法满足“损害”要件？而液晶显示屏生产商已经将其所获得的违法所得返还给了直接购买者，那么对于间接购买者，也即最终消费者，能否继续向液晶显示屏生产商起诉,还是只能以“将损害转递给消费者”的电视生产商为被告起诉？一般认为，
