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1、我国民法典“物权的保护”一章第238条（以下所引法条如无特别注明均指民法典而言）规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任。侵害物权造成损害，权利人有权请求损害赔偿，也就是说损害赔偿请求权可以作为物权的保护方法，但是损害赔偿请求权在性质上属于债权请求权而非物权请求权，而物权请求权优先于债权请求权适用。因此，对于侵害物权的侵权行为，应该首先适用排除妨害、消除危险、返还原物这三类物权请求权，债权请求权具有兜底性质，如果适用上述物权请求权能够使得被侵权人之权利得到圆满救济，或者侵害物权尚未造成权利人损害的，那么债权请求权可不适用。本条规定，意在为物
2、权被侵害之权利人创设损害赔偿请求权，惟本条规定属于不完全规范，完整、准确地理解和适用本条所规定的损害赔偿请求权，须对本条规定进行科学性、体系性之解释，主要包括以下四个方面的内容。其一，关于侵害物权损害赔偿之范围及归责原则之解释。民法典“物权的保护”一章对于侵害物权损害赔偿的范围问题未作规定，应该适用民法典侵权责任编第1184条之规定。应该说，我国民法典侵权责任编第1184条对于侵害财产损害赔偿范围之规定不及第1179条对于侵害人身损害赔偿范围之规定细致、完善。司法实践中可以参考国际通行做法，就侵害财产的损害赔偿问题，要求损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生侵害行为被侵害事物所应该具有的状态，损害
3、赔偿的范围应该包括可得收益。按照事物的惯常运行或者根据特别情事，特别是考虑到一方所做的准备和所采取的预防措施，具有极大期待可能性的预期利益，为可得收益。此外，因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿（第1183条）。民法典第238条规定了侵害物权的损害赔偿请求权，但是对于归责原则问题未有涉及，应该适用民法典侵权责任编第1165、1166、1186条所规定的过错责任、无过错责任以及公平责任之归责原则，具体适用何种归责原则取决于民法典侵权责任编对于不同的侵权主体以及侵权行为类型之规定，法律无规定时通常适用过错责任的归责原则。对于因为物权被侵害
4、而主张损害赔偿的侵权行为适用过错责任归责原则时，侵权人如欲主张无过错而免责，则侵权人对于无过错之事实须予以举证证明。对于因为物权被侵害而主张损害赔偿的侵权行为适用过错推定归责原则时，侵权人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。关于侵害物权的损害赔偿问题，还有两个附带问题尚须注意：第一，侵权人因为侵权行为同时须承担民事责任、行政责任和刑事责任，如果侵权人责任财产不足的，须优先承担民事责任（第187条）。第二，侵害物权所造成原物之残余物，通常归被侵权人所有。侵权人就物之损害赔偿了全部重置费用之后，有权基于不当得利请求权要求被侵权人交出发生毁损灭失后原物之残留物、变形物等残余物（第985条）。其
5、二，涉及第三人时侵害物权的损害赔偿请求权之解释。通常情况下，侵害物权的损害赔偿请求权之行使不涉及第三人，但在行使代位权、撤销权之情形下则存在例外规定。物权遭受侵害的，如果被害人怠于行使损害赔偿请求权，或者保险人就被侵害之物履行了保险赔付义务的，则成立合同的保全（第535条）以及保险人之代位求偿权（保险法第60条），代位权人有权以自己的名义行使被害人对于第三人之损害赔偿请求权。但是，按照保险法之规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第六十条第一款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”（保险法第62条）此外，按照保险法之规定：“保险
6、事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。”（保险法第61条）物权被侵害而被害人放弃就侵害物权要求侵权人损害赔偿的，如果其放弃行使损害赔偿请求权损害其债权人利益的，则被害人之债权人有权行使撤销权，请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。（第538、540条）其三，关于侵
7、害物权损害赔偿之债的抵销、移转及预先免除之解释。通常情形下，被害人就损害赔偿之债权，可与侵害人之债权，各自主张抵销，民法典第557条对于合同债务抵销之规定，借助目的性扩张解释之方法，应该准用于非合同之债，因为我国民法典没有设置债法总则。但是，按照公序良俗原则之要求（第8条），为了防止发生道德危险，对于侵权损害赔偿债务之抵销问题，应该按照以下原则予以解释适用：侵权行为人对于因为故意侵权行为或者重大过失侵权行为而发生的债务，不得以其所享有之债权主张抵销。债权作为财产权，能够成为继承权之客体，可以依法继承。赔偿权利人在受领赔付之前死亡的，其赔偿债权依法由其继承人继承。赔偿义务人于赔付之前破产的，赔偿
8、权利人有权向破产清算人进行债权申报。赔偿义务人于赔付之前合并、分立或者解散的，由其权利义务承受人承受其债务。赔偿义务人被撤销没有权利义务承受人的，由撤销机构承受其债务。通常情况下，按照契约自由原则，当事人以特约形式预先蠲免某些可能发生的债务，并不违反契约自由原则，其效力应该予以肯定，这完全符合私法自治的基本原则（第5条）。但是，考虑到特殊企业、特殊行为者的社会责任，考虑到弱者保护，考虑到市场主体不同的经济地位和实力、自我保护能力诸方面的不平等，考虑到公共利益维护、防止国有及集体资产之流失，考虑到基本人权之保护等因素，对于以特约形式预先蠲免因故意或者重大过失所导致之侵害物权的损害赔偿债务，或者预
9、先蠲免侵害物权的损害赔偿债务有违公共利益保护、弱者利益保护、消费者利益保护、人权保护之原则，导致不公平、不合理之结果的，该预先免责特约之效力不应该得到承认。其四，关于“权利人之解释。本条规定“侵害物权造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，但是对于“权利人”的具体范围法无明文。本文认为，物权被侵害时其损害赔偿请求权人，顾名思义首先是指物权人，但是除了物权人之外，特定条件下之继承人、监护人、失踪人之财产代管人、破产管理人、代位权人以及附带民事诉讼程序中的人民检察院等（刑事诉讼法第101条第2款）,亦可以依法行使侵害物权的损害赔偿请求权。与“权利人相对应，按照本条规定承担侵害物权损害赔偿责任
10、的义务人通常就是侵权行为人，按照自己责任原则，侵权行为人只须对自己侵害物权的侵权行为所导致的赔偿责任负责，对于他人的侵权行为无须负责，但是该原则在适用中亦存在一些例外情形，例如被代理人、监护人、教唆人、用人单位等（第167、1169、1170、1188、1191条）。民法典背景下损害赔偿渊流论一、差额假说的含义与质疑（一）差额假说的由来差额假说起源于蒙森对罗马法上关于利益（interest）的理解。其认为罗马法上interest所表达的正是“二者之间”的含义，进而指出，所谓损害，系指两种状态下的利益差额，即实际财产状况与若致损事件未发生时的假设财产状况间的差额。差额假说意义下的损害赔偿具有如下
11、特点：其一，损害限于财产损害，指的是某种不利的财产影响。其二，损害系指整体损害，在确定损害时，应将受害人的整体财产变动考虑在内。其三，损害系指主观损害，是财产对权利人所具有的特别价值。其四，以差额取代损害类型的划分。判断损害时，只考虑是否存在整体财产利益的差额，并不区分损害类型。（二）差额假说的法律史疑云对interest在罗马法上的含义，洪泽尔（HOnSen）与梅迪库斯（Medicus）对此存在不同看法。前者认为差额假说其实源于翻译错误。利益作为所受损失与所失利益的上位概念，是在罗马一普通法时代才发展出来的。梅迪库斯则认为，罗马法上差额并非一种计算公式，事实上仍需在个案中进行价值衡量。因此i
12、nterest与现代损害法上的损害概念并不具有同一性。此外，interest在罗马法上还有多种含义。由此看来，即便不能说蒙森翻译有误，至少在罗马法上，作为差额理解的interest并非常见。差额假说在罗马法上的历史依据，纵然并非毫无根据，也难谓确实无疑。（三）对差额假说适用的批评与质疑差额假说在具体适用中同样面临批评与质疑。首先，致损事件具体所造成的毁损破坏在损害观念中无独立地位，这并不符合对损害概念的通常认知。其次，差额假说比较的是整体财产利益，在具体操作上可能带来不便。再次，差额假说意义上的损害难以与恢复原状优先原则相协调。最后，差额假说将使损益相抵制度丧失独立存在的基础，而这显然与通说相
13、悖。总的来看，19世纪实证主义思潮影响下，损害概念呈现去价值化的趋势，具有排斥价值考量作用的差额假说恰好与之相应。但损害本就是规范的概念，具有价值属性。看似价值中立的损害概念，固然为司法操作提供了极大便利，但为操作便利而去除损害的价值内涵，将不可避免地遇到许多难题。二、差额假说的客观化修正：客观损害说（一）客观损害概念的主要内涵在客观损害概念下，损害首先是权利人既有利益状态的恶化，这也与现实意义上的损害更为贴切。其次，此种权益状态的变化，是可以在交易市场中通过金钱予以衡量的，这也使客观损害说得以解决差额假说使用中遇到的难题。与差额假说不同，客观损害理论着眼于具体的受侵害标的物，而非受害人整体财
14、产变动以及利益差额是否存在，关注单个权利状态，并将直接损害作为损害赔偿的最低限度。（二）客观损害概念的适用：以使用可能性的丧失为例标的物受侵害后，在标的物修理或者重置期间，假设权利人并未采取任何替代措施，单方面忍受不能使用的不利，此时即产生使用可能性丧失的赔偿问题。当前司法实践中，标的物因无法使用所产生的损害，只在实际支出替代费用时，法院才支持其赔偿。这是因为依差额假说，如权利人未租赁替代物，未产生替代费用，则受害人事实上的财产状态和假设的财产状态间并不存在利益差额。但依客观损害说，由于对标的物的使用能够在交易市场上通过金钱予以衡量，具有交易上独立的财产价值，使用可能性的丧失能够成立一项可赔偿
15、的财产损害。三、差额假说的规范化修正：规范损害说由于客观损害说对差额假说的修正仅限于特定案型，尤其是针对差额假说中“主观性”损害的理解，其适用前提是存在可供客观评价的受侵害标的。（一）规范损害的由来规范损害概念的提出，主要是为了应当司法实践中的疑难案例，尤其是适用差额假说难以妥当解决的情形。第一种情形是，某家庭主妇因第三人过错遭受身体侵害，致使无法从事家务活动。在其他家庭成员承担本应由受害人负担的家务时，此时如依差额假说，难以成立一项损害赔偿请求权。类似的问题出现在雇员身体受侵害的情形中：雇员因第三人过错受侵害，一段时间内丧失工作能力。但根据德国继续支付报酬法规定，雇主仍然对雇员负有报酬给付义
16、务。就工作收入而言，雇员并不因此遭受损害。此时，能否对加害人主张损害赔偿也存在疑问。前述案型争议的出现，均是由于将损害等同于差额，以差额有无作为损害确定依据，但由于个案特殊性导致通常会产生差额的情形并未出现。对此，德国联邦最高法院明确，损害概念在此应做规范性的理解，由此产生规范损害的讨论。（二）规范损害的含义从损害概念公展来看，“规范损害”概念的提出主要指向对差额假说的修正，尤其是在一些由于差额偶然未产生的案型中，为实现对受害者的保护，例外肯定一项损害赔偿请求权。对此存在着这样的顾虑：“规范损害”形同设置了一项价值判断的概括条款，事实上将损害赔偿范围权限系诸法官自由裁量，有范围过大之虞。这一顾虑显然是正当的，如规范性是对差额假说修正的依据和修正的标准，则必须进一步追问的是：损害的规范性，指的究竟是什么？（三）规范损害的本质1 .“规范目的”及其依据在家庭
