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1、民法典之“侵权责任编”对公平责任的修改主旨在于解决其在实践中被滥用的现象，做法是用“依照法律的规定”来限制法官的自由裁量权，使得民法典第1186条不再具备独立适用功能。对此，在理论上需否定公平责任的归责原则地位，并在具体规范中明确其适用条件。民法典规定，仅在因自然原因引起的紧急避险、因监护人已尽监护职责以及行为人无过错丧失意识三种情形下致人损害的适当补偿，才属于公平责任的适用范围。民法典虽将侵权责任法第24条“根据实际情况”来分担损失的表述删除，但公平责任的适用除当事人无过错外，仍需“根据实际情况”在行为人与受害人之间分担损失。一、问题的提出我国民法典编纂主要是在已有法律规范的基础上结合理论研
2、究的最新成果和司法实践中所获得的经验修改、完善而成，这尤其表现在“侵权责任编”的制定上。与侵权责任法比较，本编修改之处涉及条文愈30条，但“大动作”的修改、完善内容主要表现在以下10个方面：（1）整合侵权责任法第2、3章，设立“损害赔偿”一章，使我国侵权后果趋同传统侵权法；（2）调整责任抗辩事由，将“不可抗力”“正当防卫”和“紧急避险”置于总则编；增加自甘冒险和自助行为两种抗辩事由（第1176、1177条）；（3）扩大精神损害赔偿适用范围至“具有人身意义的特定物”受到侵害时（第1183条第二款）；（4）增加知识产权侵权的惩罚性赔偿（第1185条）；（5）限制公平责任适用范围（第1186条）；（
3、6）增加承揽关系中定作人承担责任内容（第1193条）；（7）将网络侵权责任扩张为四个条文（第11941197条）；（8）增加生态破坏责任（第七章）；（9）将司法解释内容补充到机动车交通事故责任中（第1211、1解2、1213、7条）；（10）完善高空抛物、坠物责任，将原条文扩展为三款（第1254条）。在上述重大修改、完善的条文中，最特别的是第1186条有关公平责任的规定，即对侵权责任法第24条的修改。与其他修改条文不同，本条经过修改后，虽然有关公平责任的一般性规定仍然保留，但其规范功能、适用范围甚至本身存在的价值等都发生了根本性改变。此与纯粹新增加的内容系对法律漏洞的补充不同，如第1176条对
4、自廿冒险免责的规定；也与既保留了原条文，但未实质改变原规定思想，仅是对原条文的完善的修改不同，如第1254条对侵权责任法第87条有关高空抛物责任的修改，再如第1194条1197条对侵权责任法第36条有关网络侵权责任的修改等。所以，对公平责任条款做进一步学理解释，说明其规范意义和适用规则实有必要。二、侵权责任法中的公平责任存在的问题分析根据我国侵权责任法第24条规定：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。很多学者据此认为我国侵权法确立了公平责任原则。当然，理论界对其性质的争论一直存在，实践中本条的适用差异也很大，被滥用情况严重。而且，凡适用公平责任的案例一旦公
5、开多会引起争议。（一）公平责任的性质根据上述法律规定，理论界认为公平责任，是在加害人和受害人双方对损害的发生均没有过错，而又无法律规定可资适用无过错责任的情况下，由裁判机关根据公平原则在加害人与受害人两方之间合理分配损失的规则。对公平责任的属性，即其是否为独立的归责原则的争议，在民法通则颁行时就已存在，侵权责任法生效后有关公平责任认识的分歧未见消散。认为公平责任为独立归责原则的代表是王利明教授、徐爱国教授；而否定公平责任为归责原则的学者人数较多，如张新宝教授、郭明瑞教授、程啸教授，梁慧星教授也认为其仅为“特殊救济措施”，并非归责原则；也有原肯定后转否定的学者。对责任性质的不同理解并非仅为理论层
6、面的争议，性质不同关乎公平责任在实务中适用范围的大小，主张公平责任为独立之归责原则者，则根据“法律原则”的功能，其效力可贯穿侵权法始终，即应具有普遍适用性；而如果否定公平责任为归责原则，认为其只是一种例外性规则,或仅仅是一种“极为特殊的归责事由”，自然就不具有普遍适用性。对于归责原则，必须明确的是：虽然侵权责任法系权利救济法，而对于民事主体受到侵害的权利予以救济的核心在于归责制度，但事实上并非“有损害就有救济:自罗马法以来，对日常生活中发生的损害素有“所有权人自吞其果”（CaSUSsentitdominus）原则，其基本思想是反对由法律来阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿由命运所造成的不平等
7、。古代法中的“问天”与现代法中的“抽签”都是这种思想的体现。霍尔姆斯（HolmeS）说：“良好的政策应该让损失停留于其所发生之处，除非有特别干预的理由这里的“特别干预理由”即是侵权法中的归责原则或归责标准。在通常情况下归责标准是行为人的过错；在危险责任（无过错责任）中使行为人承担责任的特别理由则不再是过错，而是“获得利益者负担损失:在危险责任适用领域，行为人是危险的制造者和获利者，同时也是分散风险的最佳人选。无过错责任不体现如同过错责任那样的对行为人的行为所进行的伦理评价，而仅体现为一种“风险分配思想”，其合理性或正当性并非当然而需谨慎适用，所以，侵权责任法第7条、民法典第1166条所确定的规
8、则在适用时以“法律规定”作为限制。在“过错责任”与“无过错责任”之外或之中是否还存在需要“法律特别干预”的情形呢？一直以来我国理论界就有学者认为：“过错责任和无过错责任，从逻辑学上来看是一种周延的列举，不存在遗漏的情形二就形式逻辑论，以过错为标准对归责原则进行分类，过错责任和无过错责任应该是穷尽了所有的归责原则类型，并未给公平责任原则留有余地。但是，仔细分析就会发现其实不尽然。过错责任的含义是指“有过错有责任”，但更重要的意旨是“无过错即无责任”“谁有过错谁担责任，这当然是在一般情况下适用的规则；而最原始意义上的无过错责任是指无过错也要承担责任，即“无过错有责任二而现在被人们普遍接受的“无过错
9、责任”实际上是“不论过错”或“不问过错”责任。“不论”意味着在确定归责标准时，不考虑行为人是否有过错问题，可能有，也可能无。其最大的意义在于举证责任上，受害人无须承担证明行为人过错之责，在因果关系确定的前提下，只要“法律规定应当承担侵权责任的”即满足行为人承担责任的要件。侵权责任法第7条项下虽不能说责任与行为人过错无关，但至少在确定责任归属阶段过错问题无关紧要。就此而言，与第6条规定的过错责任对应的并非第7条规定的情形。所以,认为过错责任和无过错责任的划分在逻辑上是“周延”的说法似乎并不准确。比较而言，所谓的“公平责任”是在行为人无过错的情形下承担的责任，所以，更准确地说，侵权责任法第24条才
10、是与过错责任对应的情形，只不过其是第6条中“无过错即无责任”的例外情形而已。在无过错责任情形下，行为人也可能是无过错的，所以，在行为人无过错范围内，存在法律规定承担责任和没有法律规定承担责任两种情形，在后一种情形，如果存在使行为人承担责任的“特别干预理由”，那肯定与过错无关，也一定与分散风险、预防控制危险无关，而是与公平责任所追求的价值有关的内容。公平责任的功能不在于对违法行为的纠正以实现矫正正义，也不在于对相关行为的容忍，其对相关行为本身未做评价，而仅是对损害后果进行分配的制度。就侵权责任法第24条规范内容而言，显然立法者认为过错责任和无过错责任并未穷尽所有需要“特别干预的理由”，实践中存在
11、着既不属于过错责任,也无法适用无过错责任，而法律不干预则不公平的情形。被出版者冠以“权威读本”的中华人民共和国侵权责任法解读中介绍的立法背景即认为“在现实生活中，有些损害的发生行为人虽无过错，但毕竟由其引起，如果严格按照无过错即无责任的原则处理，受害人就要自担损失，这不仅有失公平，也不利于和谐人际关系的建立J公平责任制度即是要解决这种情况下受害人损失的承担问题。只不过从规范内容看，面对这种情况，立法并未使行为人承担全部责任，也未贯彻“受害人自吞其果”理念，而是采取了由“双方分担损失”的做法；又因为其所适用的情形也非为受害人与有过失,所以，如果没有对其具体适用做限制的话,结果将是“凡有损害必有赔
12、偿”，那就超出了传统民法的射程范围，其所要规制的内容便应归入社会保障法。其实就法律结构而言，立法者一直以来并未将过错责任、无过错责任与公平责任视为地位相同的制度。这从法律对相关制度的规制位置上也能反映出来。在民法通则中规定过错责任和无过错责任的是第106条，属于“民事责任”章的“一般规定”内容；而对公平责任则是在“侵权民事责任”节的第132条予以规定，属于具体规则内容。在侵权责任法中，规定归责原则的过错责任、无过错责任分别是第6条和第7条，而在规定了多数人侵权责任、责任方式、责任范围、责任分配后，才于第24条规定了公平责任。民法典的“侵权责任编”更是明确区分二者的属性，过错责任与无过错责任被规
13、定于“一般规定”章，而公平责任则被置于“损害赔偿”章。这说明立法上已将公平责任与归责原则区分对待了的。这一点还可以从侵权责任法制定时.，全国人大法律委员会汇报侵权责任法（草案）时表述的内容看出来。该汇报意见明确表示“我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则综上，民法通则和侵权责任法中的公平责任在实践中出现的问题，根源上是理论界有人将其视为具有普遍适用功能的归责原则，无视法律对归责原则与公平责任的分别规定，也未能从体系上将公平责任归类为过错责任的例外情形，当然这也与法律规定未给予明确的适用限制有关。在法律解释上，应将公平责任定位为民法基本原则在侵权法领域的具体适用，而不应视其为侵权法
14、上的归责原则。（二）公平责任适用中存在的问题司法实践中，不管是民法通则第132条还是侵权责任法第24条，从行文结构上二者既具有责任构成要件，又包含法律效果，是一个完全条款，而并非过错推定责任或无过错责任那样的“引致条款:本条规定仅以“行为人和受害人对损害的发生都没有过错”为条件，未见其他限制性规定，加上有人将其理解为“归责原则”，法院多将公平责任理解为可供法官自由裁量的、具有普遍适用性的规则。司法实践中，各地法院普遍存在直接根据侵权责任法第24条裁判案件的实例。如：因参加体育活动而导致的人身伤害案（孙晓梅与赵建树健康权纠纷案），因提供劳务而发生的人身伤害案，因车辆自燃而发生的财产损失案。当然，
15、实践中被滥用的情况也普遍存在，如被人们热议的河南省郑州市“电梯劝阻吸烟猝死案”，一审法院即适用第24条判决劝不要吸烟者杨某分担损失，再比如2007年影响深远的南京“彭宇案二但是，作为法律规范，公平责任是在当事人无过错，也未从事给周围人们生活带来高度危险的活动，仅仅是其行为例外地造成了他人损害时承担的一种责任。它不具有过错责任那样的行为指引作用，也因为是一种造成损害后果才考虑适用的一种责任，如果在缺乏具体行为描述的情况下，简单地以“无过错”这一-人们生活中的常态作为承担责任的条件，这将极大限制人们的行为自由。原有立法把只有在例外情况才适用的规则作为一般的裁判规则，并用不确定的因素、模糊概念作为责
16、任构成要件，这就构成了公平责任的最大问题：这种立法模式无疑为法官滥用法律打开了方便之门，对人们的行为自由也是巨大的妨碍。就法律体系而言，公平责任的滥用对过错责任秩序无疑也造成了巨大影响。这一点与德国民法典第829条一波三折的出台有些类似，德国当时反对公平责任的理由即是“这种古怪的规定将会留给法官公平的考量，而不是给他一个确定的法律规定”。之所以最终将公平责任规定于法典中，是因为立法者认为“不能仅仅因为立法者未能对其进行适当的措辞表述，就可以在法律良心上排除一个要求赔偿的请求权:这也说明，完全否定公平责任的观点并不足取，只是应当将其限制在一定范围之内，不能留给法官太大的自由裁量余地。因为，在一定意义上说，公平不仅是对行为人分担损失的规定，更像是对法官手中的武器如何正确使用的考验。在域外国家和地区，被我们视为公平责任的规定，其适用范围都有非常严格的限制。依据德国民法典第829条
