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1、知识产权系列讲座之二知识产权诉讼实务与诉讼技巧董美根知识产权诉讼类型A诉讼类型：民事诉讼刑事诉讼 行政诉讼知识产权诉讼与其他民事诉讼之当事人比较原告：权利人或利害关系人1 .著作权人、专利权人、商标权人、不正当诉讼 之权利人2 .利害关系人：主要指独占被许可人或独家被许 可人、未办理移转手续的专利、商标的继承人3 .版权集体管理组织：权利人还是利害关系人？知识产权诉讼与其他民事诉讼之比较A被告：1 .侵权或基于合同而产生的违约与侵权之竞合2 .单独侵权还是共同侵权、帮助侵权：（如被许可 人使用的商标侵权，商标权人能否成为第三人？）3 .在共同侵权或帮助侵权情形下，应由权利人选择 被告。法院二丕
2、会追究当事A饿告或笫X）.知识产权诉讼与其他民事家讼之诉讼请求比较下诉讼请求：1、停止侵害（诉前禁令制度）知识产权诉讼功能2、侵权损害赔偿：财产赔偿非财产赔偿知识产权诉讼与其他民事诉讼之诉讼管辖比较地域管辖：1 .合同2 .侵权行为地或侵权结果地：司法解释就侵权地作了特别的规定，如商标 侵权行为地包括生产地、制造地、销售地、仓储 地、进口地等；网络侵权以网络服务器所在地实际结果：原告在多数情形有有选择权。知识产权诉讼与其他诉讼之诉讼管辖比较诉讼级别管辖：1 .民事案件：二为Ul级人民法院受理（最高院批准的基层 法院有权受理，如黄浦、浦东新区法院），其中专利案件 由省级政府所在地中院及最高院特别
3、批准的中院受理；2 .行政案件及刑事案件：基层法院有权受理；3 .产生结果：基层法院无专业基础，在行政诉讼时法律适 用上易产生错误的认识：如太妃案；刑事案件多不按知 识产权犯罪的罪名来定罪量刑，而以非法经营罪、生产 销售假冒伪劣商品罪等来定罪量刑。知识产权诉讼特征1专业性强:从法学角度看:由于知识产权与传统民法的差异较 大，在知识产权民事诉讼中的法律专业性要求相对较高， 除以民法为基础外，没有知识产权法的内容；新型案件不 断涌现,如虚拟财产案、技术措施案、域名案。由于现实 的复杂，加上我国实行的是成文法，某些案件操作难度 大，如个馒头引发的血案，是否构成合理使用？从技术角度看：版权、商标、外观
4、设计相对较弱（个别 情形也较为复杂：如音乐作品），涉及技术的发明与实用 新型的专业性较强，除法律因素外，还涉及到技术因 素。对律师和法官的挑战知识产权诉讼特征2、案件的增长率高，特别是新型案件不断增 力口，发达地区增长速度较不发达地区增长速度更 快。最高人民法院2005年工作报告：一年 来，最高人民法院共审结各类重大知识产权案件 77件。地方各级人民法院共审结假冒、盗版等侵 犯知识产权犯罪案件3529件，上升28.28%；审结 知识产权一审民事案件13393件，上升38.04%知识产权诉讼特征A 3、标的额相对较小，且十赔九不足。对经营者影响大一停止侵害责任的体现（不当竞争例外）A 4、案中案
5、多,如武松找虎案，共有五个案件；“上岛及图”商标案也有5个；武松打虎案侵犯商标权：1 99 5年10月，景阳冈酒厂状告山东 景芝酒厂。诉称该厂在其“景阳春”酒瓶上使用的武松打 虎图与景阳冈酒厂的5043 32号（对刘继卤作品修改 后的作品）注册商标完全一样2.商标权无效：1 9 96年4月28日，景芝酒厂申请撤 销景阳冈酒厂打虎图商标，理由是景芝酒厂于1 973年 即开始使用此图，只是没有注册，但此时阳冈酒厂已注 册已达7年。（在先使用有一定影响的商标一93年商标法 无此禁止抢注的规定）商标权无效：1996年4月，作者刘继卤继承人向商评 委提出无效申请，理由是该商标的注册耒经著作权人刘 继卤先
6、生及其继承人的许可，侵犯了他人的“在先权 利”，即著作权。武松打虎案侵犯著作权：1996年7月，刘继卤继承人向海淀 法院起诉景阳冈酒厂侵犯著作权：未经许可，未付报 酬，不著作者名字，擅自修改画面。5.行政案：1997年2月2 4日，商评委以未经著作权 人许可，侵犯他人“在先权利”为由，撤销景阳冈酒厂注 册商标。景阳冈酒厂不服判决，上诉被驳【可，维持原 判。知识产权起诉策略何地起诉：民诉原则：方便当事人诉讼原则总体原则：选择对原告有利的法院起诉1 .如钱钟书、人民出版社诉四川文艺出版社及胥智芬侵权 案中，上海法院受理2 .跟我学五笔字型：原告是山东作者，在上海起诉, 考虑因素：侵权起诉地考虑因素
7、：法官素质、赔偿因 .（KVT窸）、近献才濯望迨港返知识产权起诉策略何时起诉I1 .微软公司对华策略：2 .朗科诉美国公司策略3 .对方有一定经济实力后再为起诉，抢占对方市场：4 .诉讼时效5 .应考虑到证据因索、经济因索、市场因素因+1案）、成 本因素、技术因素、保护期限、商标、商品的知名度等知识产权起诉策略A起诉数量：如果侵权人较多，应择一起诉,而不能起诉多个主 体或全部起诉，否则对当事人是不利：如KTV案，分别是 上海、北京、广州各择一进行诉讼；陈文敏、杭州上岛先 撤销上海上岛商品商标，再撤销服务商标（正在进行之 中）；相反1+1案原告在上海择四进行诉讼知识产权起诉策略诉讼请求：1、停止
8、侵害2、赔偿损失应作用两个独立的诉请提出:赔偿额、制止侵权行为的支付的费用3、赔偿额:应在法律规定的赔偿额之内（超出规定 的，是否构成恶意诉讼）如果变更赔偿额，可在证据交换庭之 后、正式开庭之后提出变更，如果正式开庭或当 庭提出的，法官一般不予受理知识产权起诉策略,知识产权诉讼不仅仅是维权/侵权诉讼，更是占领/丧失市场的诉讼!证据要求现行的司法实践一般要求知识产权诉讼有 三大类证据权利证据侵权证据赔偿证据知识产权诉讼证据知识产权民事诉讼的证据特殊要求：1 .采用民事诉讼法所适用的证据；2 .法律的特别规定：如最高院关于著作权司法解 释中就规定适用的证据有作品底稿、在先出版 物、合同等来确定权利
9、主体；知识产权诉讼证据3 .由于权利本身的特征所决定：如方法发明专利 诉讼中：法律规定的新产品的制造方法实行举 证责任倒置；对于原告而言，如果方法发明不 是新产品的制造方法，则应举证被告使用了原 告的生产方法，而被告则通过举证证明其所采 用的方法不同于原告的生产方法即可。知识产权诉讼证据4 .诉讼中存在着大量的证据保全或证据调查申 请。由于原告不能举证原告所掌握的证据，因 此可通过证据保全或证据调查申请来收集证 据。这种证据保全一般是诉前申请，证据调查申请 （调查令）一般在一审审理结束之前提出，即一审 判决之前提出，二审期间提出的，法院一般不一予受理，知识产权诉讼证据5 .鉴定：知识产权诉讼，
10、特别是专利技术与技术秘密涉及到技术。对此，需要进行技术鉴定。对鉴定结论当事人可进行质证。但结论一般作为民事案件判决的依据。证据收集围绕证据三性：客观性、真实性与关联性1. 证据链：如创作作品2. 人证：在于补强一对物证或书证的补强无利害关系当事人应出庭作证一庭审前十天告知法庭3. 专家证人：应开庭前提出申请4. 物证、书证：原件一电脑存储信息？证据整理“编写证据目录与说明A证据应分类、编号，证明内容及所要举证的目的证据提交应在规定时间内提交1 .原告应在起诉后规定时间内提交（一般为30天）2 .被告应在受到起诉状后指定的30天内提交3 .法院组织当事人交换证据的，证据交换日举证期限届满逾期提交
11、的，对方可不予质证申请缓交证据申请新证据另定证据运用A原则：证据应与所主张的事实相一致A原告：一般在提交诉状时同时提交证据A被告：一般在指定期限内提交，如有答辩状的， 可在答辩时同时递交。（多数案件不进行答辩）A根据证据内容，同一证据可作多处使用，甚至可 利用对方当事人的证据。应诉策略从权利角度看：对方是否存在相应的诉权，这是应诉时首先应考虑的 问题。如1 .版权是否属于权利人：署名一水果图案2 .在商标诉讼中提出商标权无效申请：法官一般不中止审 查3 .是否享有在先权利，如宝马汽车维修公司一宝马汽车4 .在专利诉讼中，提出专利权无效申请；发明专利：一般 不中止；实用新型与外观设计专利：一般中
12、止应诉策略5 .在不当竞争案中，是否存在竞争关系；是否符 合不当竞争行为的构成要件6 .对方是否属于一般被许可人等等；此外，诉状中是否违反一诉一权原则：主要表 现为在诉状的“事实与理由”部分中可能会提出 侵犯几类知识产权（新东方案）或同时侵犯知识产 权与其他民事权利（末代皇帝的后半生案）。应诉策略A从侵权角度看：一般民事诉讼的侵权事实较为明晰，如物权、人身 权，但知识产权的权利限制规则及知识产权取得规定使某 些行为表面上侵权，实质不构成侵权，1、权利限制规则：如馒头案中是否属于合理使用，太妃 案是否属于商标的“合理使用”；专利中是否属尸先用权、 采用技术是否属于公知技术等等。应诉策略2、权利取
13、得规则：A、如外观设计实行形式审查B、均注册的近似商标，如杉杉与彬彬；A过错规则：无过错无赔偿由于知识产权客体一般都进行公示，因此实行 过错原则。但有例外，如著作权法、专利法、商 标法规定的非营利性销售或使用。应诉策略A从赔偿角度看：1 .是否合法（赔偿额的计算方法是否合理）2 .证据是否有原件？是否与本案有关系？3 .如果二审，其他合理费用是否公平，诉讼费的承 担是否公平等应诉策略A从证据角度看：是否具有证据三性，是否形成 证据链，应从原被告及法官三个不同角度看证 据。，从管辖角度看：受理法院是否有管辖权法国导演起诉吉祥三宝存疑A有消息称：法国电影蝴蝶的导演菲利浦慕勒 已了解到吉祥三宝抄袭一
14、事，并在仔细听过 网络上下载的吉祥三宝一歌后，认为该歌的 确抄袭了蝴蝶主题曲的主要旋律。菲利浦慕 勒向法国媒体表示十分愤慨这种剽窃行为，并正 式向当地法院提起了诉讼，而吉祥三宝的演 唱者布仁巴雅尔也将于近日接到来自法国的正式 书面文件通知。法国导演起诉吉祥三宝存疑A布仁巴雅尔说：“1996年，我女儿5岁的时候，我 们一起在中央人民广播电台录了这首歌，制作单 位、监制都属于国家单位，有证可查。录完后， 这首歌又在我们的朋友圈里广泛表演，当时有的 朋友还拿DV拍了，因此包括图像、声音等所有的 资料都有保存，铁证如山，吉祥三宝确确实 实是十几年前的作品。”A据记者了解，法国电影蝴蝶的诞生年份是 20
15、02年，比布仁巴雅尔为女儿创作吉祥三宝 的1994年晚了 8年。太妃案，04.10.10湖南沅江市工商局发现上海喔喔牌太妃 糖包装上将太妃作为商品名称，认为侵犯他人商 标权为由，责令停止侵权，并处罚6万元。太妃系台湾宜兰食品工业股份公司95年申请商标 注册，97年被核准注册。太妃案喔喔认为：1.太妃一词系laffy、toffy音译，起源于16世纪对英国皇 室成员中妃人之称谓，后应用于糖果领域并在全世界各国广泛流传。2.词典中英 文taffy一词的首要含义为太妃糖。3. 1930年太妃糖进入中国，65年之后的教材中 有太妃糖的命名和生产介绍。太妃案4.中国商品大词典的食品和糖果类部分中，国内最早太妃糖是 1946年上海三乐农产社研制，现全国生产太妃糖的有数百家。5.中华人民共和 国行业标准SB10346-2001糖果类型第2项中明确将太妃糖划分为的一个类别名 称。太妃案沅江法院2005年9月行政判决书中认为
