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1、A公司与B公司是关联企业，A公司2019年4月进入破产清算程序，B公司2020年2月进入破产程序。两公司破产案件由一家法院协调审理。A公司进入破产程序后，甲债权人向A公司管理人申报一笔5000万元借款本息的保证债权，理由是A公司为B公司向甲债权人借款5000万元本息等提供了连带责任担保，并提交了一份业已生效的法院民事调解书。该民事调解书中，原告是甲债权人，被告是连带责任保证人A公司，没有主债务人B公司；经法院确认的原被告双方调解协议主要内容是：被告于2018年12月底前偿还其连带担保的5(X)0万元本息等。此项债权申报，A公司管理人审查确认，A公司债权人会议核查无异议，审理A公司破产案件的法院
2、裁定确认。B公司进入破产程序后，甲债权人向B公司管理人申报该5000万元本息主债权，理由是B公司系主债务人，并提交了该5000万元借款的借款合同、保证合同，B公司收到5000万元借款的收款收据，甲债权人与A公司之间的民事调解书，以及审理A公司破产案件法院对甲债权人享有该5000万元本息保证债权的确认裁定等。B公司管理人审查该项债权时发现，甲债权人没有提供向B公司支付该5000万元借款的付款凭证，B公司财务账簿中也没有查到收到该5000万元借款的记载。据此，B公司管理人一方面认为，该5000万元借款本息主债权证据不足，不能确认；另方面又担心，该笔借款的从债权，业经民事调解书确认，并在A公司破产清
3、算案件中获得法院裁定确认，如果主债权在B公司破产清算案件不确认，似乎有悖常理。特请教韩律师，您认为这笔主债权是否应当被确认，或者说，B公司管理人如何才能勤勉尽责地处理好这个问题。法律逻辑应该是，主债权成立，从债权有可能成立；主债权不成立，从债权不可能成立。本案出现从债权成立、主债权可能不成立之情况，一定事出有因。以下，我谈谈几点看法，先说明原因，再看看主债权是否应当审查确认，如果不确认，A公司与B公司两起破产清算案件如何协调审理等问题。一、有关债权人可以单独起诉连带责任保证人的规定之所以出现本案从债权成立、主债权可能不成立的不正常情况，原因在于最高人民法院民诉法司法解释中有关债权人可以只起诉连
4、带责任保证人，不起诉主债务人的规定。1、民事诉讼法第132条规定。民事诉讼法第132条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼J据此规定，本案中的主债务人B公司，在甲债权人起诉A公司时，如果属于必须共同进行诉讼的当事人，则法院应当通知B公司作为共同被告，参加诉讼。2、民事诉讼法司法解释第66条规定。法释(2015)5号最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第66条规定：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证,债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作
5、为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告据此规定，由于本案中A公司是连带责任保证人，不是一般保证人，所以甲债权人可以只起诉A公司一个被告，法院可以不通知主债务人B公司作为共同被告参加诉讼。3、民间借贷案件司法解释第4条规定。法释(2015)18号最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第4条规定：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院
6、可以不追加保证人为共同被告。”据此规定，本案是民间借贷案件，甲债权人起诉连带担保责任人A公司，法院可以追加借款人B公司为共同被告。但由于此处规定是“可以”，不是“应当”，所以本案中，法院事实上没有追加借款人B公司为共同被告。4、上述规定在事实上可能带来的后果。债权人可以先起诉连带责任保证人、后起诉债务人的规定，在审判中可能带来的后果是：（1）先起诉连带责任保证人的案件，在主债务人不参加诉讼、不提交证据和不抗辩的情况下，法院有可能判决保证债权成立，或者诸如本案债权人与连带责任保证人达成保证债权成立的调解协议，由法院确认并制作民事调解书。后起诉主债务人的案件，因为主债务人依法提交证据和抗辩，法院有
7、可能判决主债权不成立。如此，同一笔债权，因为前后两次分开诉讼，因为参加诉讼当事人不同，提交证据不同，抗辩主张不同，有可能造成法院先判决从债权成立，后判决主债权不成立的后果。（2）先起诉连带责任保证人的案件，系由法院依据审理时法律进行判决，如果审理时法律有利于债权人，法院有可能判决从债权成立。后起诉主债务人的案件，因为审理时间在后，法院适用法律可能发生不利于债权人的变化，法院有可能做出主债权不成立的判决。理论上，在上述（1）后果下，被先前判决或者调解承担连带担保责任的保证人，虽然可以依据后一判决结果及其认定的新的事实，依法申请再审，但这种情形应当尽量避免发生；在上述（2）后果下，由于法律变化不属
8、于申请再审的依据，所以该后果只能由连带责任保证人自行承担。5、建议修改债权人可单独起诉连带责任保证人的规定。个人认为，同一笔债权中的从债权，依附于主债权存在，属于必须共同进行的诉讼。债权人可以只起诉债务人，不起诉保证人；但债权人不可以只起诉保证人（无论是一般保证还是连带责任保证），不起诉债务人；当债权人只起诉承担连带责任保证人时，法院“应当”追加主债务人为共同被告，除非债权人明确表示放弃对主债务人的请求权。二、A公司保证债权确认对B公司主债权审查没有影响本案中，甲债权人对A公司享有5000万元借款本息保证债权，依据是民事调解书、A公司管理人审查确认意见、A公司债权人会议核查无异议，以及A公司破
9、产案件审理法院确认裁定等。所有这些依据，依法不影响B公司管理人对甲债权人所申报主债权的正常审查。1、本案民事调解书对B公司管理人不发生效力。最高人民法院关于适用V中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（三）（下称企业破产法司法解释（三）第7条规定：”已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认J由于本案民事调解书确定的只是甲债权人对A公司5000万元借款本息债权，不是甲债权人对B公司的5000万元借款本息债权，所以，本案甲债权人提交给B公司管理人的民事调解书，依据企业破产法司法解释（三）第7条规定，属于A公司“管理人应当予以确认”的已经生效法律文书，而不属于B公司“管理人应当予以确认”的已经
10、生效法律文书。因此，本案民事调解书对B公司管理人不发生必须遵守执行的法律效力。2、本案民事调解书确认内容不能作为甲债权人申报主债权的依据。法释（2015）5号最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第93条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”第107条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外J据上规定，由于民事调解书通常只是对当事人达成的调解协议内容进行确认，对案件事实
11、不进行确认，所以本案甲债权人向B公司管理人申报主债权并提交民事调解书，不能免除其证明借款真实发生的举证责任；即便本案民事调解书中内容有利于甲债权主债权成立，该内容也不能作为其申报主债权的依据。3、法院裁定确认甲债权人保证债权对B公司管理人不发生效力。本案中，虽然A公司破产案件审理法院裁定确认经债权人会议核查无异议的甲债权人保证债权，但该项裁定确认，不具有既判力，仅在A公司破产案件中发生效力，对B公司破产案件不发生效力，不影响B公司管理人对甲债权人申报债权的依法申报。虽然A公司破产案件与B公司破产案件系由一家法院协调审理，但该协调审理不影响各自案件中债权申报与审查的依法独立进行。有关破产案件审理
12、法院裁定确认无异议债权是否具有既判力问题，本人在2019年8月2日破产法快讯公众号破问4“如何理解破（三）债权异议起诉期间？”中有具体说明，在此不再复述。三、B公司管理人勤勉尽责的基本做法在梳理了与本期破问相关的一些情况后，我个人认为，B公司管理人审查A债权人申报的主债权时，本着勤勉尽责原则，可以考虑下列几个做法。1、通知甲债权人补充提交其借款支付凭证。鉴于5000万元借款金额巨大，管理人可以通知甲债权人补充提交5000万元借款的实际支付方式、支付凭证和相关支付证明等，并告知其如果不能提供应当承担举证不能的后果等。2、根据甲债权人补充提交证据情况作出审查决定。如果甲债权人提交的补充证据能证明其
13、借款支付真实，包括按照B公司付款指令支付给B公司指定的第三方等，管理人对于甲债权人申报债权依法应予确认。如果甲债权人不能提交补充证据，或者提交的补充证据，不能证明其有真实支付行为，则管理人对甲债权人申报债权依法应不予确认。3、适时举报甲债权人等涉嫌虚假诉讼犯罪行为。如果甲债权人一直不提交其借款5000万元实际支付凭证或者证明，甚至在管理人不予确认其申报债权后也没有依法提起债权确认诉讼，则B公司管理人可以初步判断，甲债权人涉嫌虚假诉讼犯罪行为。对此，B公司管理人应当及时向有关部门举报。在此过程中，B公司管理人除应向B公司债权人会议如实报告对甲债权人债权审查情况外,还应当及时与A公司管理人交流，及
14、时向审理破产案件的法院报告等。四、结语本期破问，我个人认为，在甲债权人申报主债权缺失重要支付凭证情况下，B公司管理人依法应不予确认其申报债权。甲债权人与A公司之间达成的调解协议，法院据此制作的民事调解书，以及法院对甲债权人对A公司债权的裁定确认等，均不影响B公司管理人的依法审查。甲债权人只起诉连带责任保证人A公司不起诉主债务人B公司，以及不向B公司提交支付凭证的做法，涉嫌虚假诉讼犯罪行为。建议以后债权人起诉连带责任保证人时，法院“应当”通知债权人作为共同被告参加诉讼，而不是现行“可以”通知。反担保中哪个是主债权合同某市不动产登记机构员工询问：登记人员对受理时是否要收取主债权合同意见不一，主张不
15、需要收取的观点认为：反担保并不是用来担保主债权的履行，因此无须收取主债权合同。而主张应当收取主债权合同的观点认为：如果不收主债权合同，一旦主债权合同无效而导致担保合同无效，反担保合同也将无效，为无效的反担保合同办理抵押登记可能会使登记机构承担责任。问：在受理反担保的抵押登记申请时，是否要收取主债权合同？金绍达：不动产登记暂行条例实施细则第66条明确规定了：以不动产设定抵押的，当事人应持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料申请办理抵押登记。不动产登记操作规范（试行）14.1.5在规定申请抵押权首次登记应提交的材料时，也明确要求申请人提交“主债权合同，问题在于，在反担保时，哪个是主债权合
16、同？判断哪个是被担保的主债权，应当看是为了哪个债权设定担保。被担保的债权出现在哪个合同中，这债权就是被担保的主债权。在反担保中，先由担保人为债务人向债权人提供担保，如果债务人不能如约履行债务，担保人应当代替债务人履行。担保人承担代偿责任后，可以向反担保人追偿，而反担保就是为这种追偿的权利设定的担保。因此，反担保所担保的是担保人向债务人承担责任后所享有的向反担保人追偿的权利，这种权利也是债权，这一债权就是反担保的主债权。因此，在反担保时，担保合同成了主债权合同，申请人在办理反担保的抵押登记时，应提交的是担保合同和反担保合同，而无须提交原始债权合同。对于主债权合同无效而导致担保合同无效的问题，一是现行法律、法规和规章都没有要求登记机构审查合同的效力，登记机构在办理不动产登记时，应当审查的是“登记申请是否违反法律、行政法规规定”（不动产登记暂行条例第18条）。二是最高人民法院关于适用中华人民共和国民
