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1、（征求意见稿）山东省律师协会房地产与建筑工程专业委员会-O一一年十一月二十八日关于律师办理房地产项目转让业务操作指引起草情况的说明各位委员/观察员：根据专委会安排，山东琴岛律师事务所、山东德衡律师事务所、山东全正律师事务所、山东文康律师事务所、山东鑫士铭律师事务所、山东正义阳光律师事务所承担了律师办理房地产项目转让业务操作指引的起草工作。为了使本指引在逻辑上更为清晰，我们在统稿时对指引的结构作了适当调整：股权转让与资产转让的内容分开叙述；律师执业风险的内容统一叙述；独立性较强、内容较多的内容（如尽职调查等）放在附件中详述。因在实务操作中，裁判机构或者客户可能以行业操作指引作为推断律师是否尽到勤
2、奋义务的标准，继而认定律师是否失职。鉴于此，我们在统稿时对指引的深度也进行了适当处理，关于较高的要求或者标准我们将通过培训等方式进行提倡，不再作为普遍性要求写入指引。受能力、精力所限，部分内容的考虑尚不成熟，部分章节之间的衔接不够协调，尚待各位进一步完善。二C）年H月二十八日（征求意见稿）目录笫一章总则5笫二章律师办理房地产项目转让方案设计业务的操作指引7笫一节通常规定7笫二节转让模式7笫三节股权转让模式7笫四节资产转让模式9笫五节方案设计的原则与注意事项10笫三章股权转让模式的操作指引11笫一节通常规定11笫二节律师办理股权转让意向阶段的法律业务12笫三节律师在尽职调查阶段提供的法律服务14
3、笫一部分尽职调查基本规范14笫二部分尽职调查前的准备16笫三部分尽职调查的方法16笫四部分尽职调查内容17笫五部分尽职调查报告17第六部分律师从事尽职调查工作应注意的事项18笫四节股权转让合同起草、谈判、签署阶段法律业务的操作指引20笫一部分股权转让合同的起草20笫二部分股权转让合同的谈判22笫三部分股权转让合同的签署22笫四部分股权转让合同的政府审批22笫五节律师办理股权转让合同履行阶段法律业务的操作指引23笫四章资产转让模式的操作指引25笫一节通常规定25笫二节律师办理资产转让意向阶段法律业务的操作指引26笫三节律师在尽职调查阶段提供的法律服务28笫四节资产转让合同起草、谈判、签署阶段法律
4、业务的操作指引28笫一部分资产转让合同的起草28笫二部分资产转让合同的谈判33笫三部分资产转让合同的签署33笫五节律师办理资产转让合同履行阶段法律业务的操作指引34笫五章律师防范执业风险的注意事项36笫二节律师在意向阶段的注意事项36笫三节律师在尽职调查阶段的注意事项36笫四节在交易结构设计阶段的注意事项37笫五节在合同草拟、谈判阶段的注意事项38笫六节在合同履行、交割阶段的注意事项38F贝U39笫一节声明39笫二节特别说明事项39笫三节附件40附件一：股权转让模式下的尽职调查全面内容41附件二：资产转让模式下的尽职调查全面内容51附件三：股权转让模式下的纳税说明57附件四：资产转让模式下的纳
5、税说明60附件五：国有股权转让程序62附件六：外商投资房地产的有关问题64第一章总则第一条为规范本省律师办理房地产项目转让业务的服务行为并提高服务质量，特别是为年轻律师熟悉、参与该业务提供指导，经山东省律师协会授权，房地产专业委员会在总结有关业务经验的基础上制定本指引，供本省律师在办理该类业务时参考。第二条本指引中所涉及的名词解释：（一）“房地产项目”指房地产开发企业通过出让、转让获得的土地使用权与/或者在该土地上开发建设的住宅、商业（含办公）、酒店等物业及其配套设施等。但不包含划拨土地使用权与/或者在该等土地上建设的建筑物及配套设施，亦不包含公有房屋、廉租住房、经济适用房等政府限制交易的物业
6、与/或者该等物业占用的土地。（二）“房地产项目转让”指房地产开发企业直接转让其名下的房地产项目（或者直同意让其他房地产开发企业名下的房地产项目）与/或者通过转让房地产开发企业股权的方式间接实现房地产项目转让目的的行为。（三）“目标项目”指交易双方拟转让的房地产项目。（四）“目标公司”指拥有目标项目的公司。第三条鉴于房地产项目转让业务的复杂性与对律师业务能力要求较高的特点，律师办理该类业务应遵循如下原则：（一）专业负责原则：律师应刻苦钻研专业法律问题，熟悉该专业的法律规定，具备与该行业相匹配的能力，为当事人提供准确的专业服务。（二）忠诚守信原则：律师应对当事人尽到忠诚义务，在转让方与受让方之间，
7、只同意其中一方的委托。服务过程中，律师不应受任何单位及其他组织与个人的非法干涉，依法保护当事人的合法权益，贯彻落实国家有关法律法规。（三）勤奋尽责原则：考虑到本业务涉及法律领域多、情况复杂的特点，律师应结合当事人的要求恪尽职守、勤奋敬业，在其承诺的期限内完成各项具体的法律服务。第四条律师办理房地产项目转让业务，应根据与当事人所签订的委托协议，在委托权限内依法、依约履行职责，不得损害当事人的合法权益，并应保守当事人的商业秘密及个人隐私。第五条本指引要紧适用于律师从事房地产项目转让的非诉讼服务，重点在于指导律师向其当事人提供尽职调查、方案设计、合同起草、协商、谈判、签约与项目交割等方面的法律服务。
8、律师在办理有关房地产项目转让的诉讼案件时，也能够有选择地参考本指引的有关内容。第二章律师办理房地产项目转让方案设计业务的操作指引第一节通常规定第六条律师办理房地产项目转让业务时，要紧根据土地管理法、物权法、公司法、城市房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例、城市房地产转让管理规定等法律、法规。第七条律师对房地产项目转让业务进行方案设计与论证时能够参考本章的规定。第二节转让模式第八条房地产项目转让要紧有两种模式：一种是股权转让，另一种是资产转让。股权转让模式是通过转让股权的方式间接实现转让房地产项目的目的；而资产转让模式则是通过直接转让房地产项目的方式实现其目的。第九条股权转让与资产转让两种模
9、式相比，尽管目的相同，但涉及的直接交易标的不一致，法律关系与交易成本也各不相同。因此在交易模式的选择与设计上，律师应根据拟转让房地产项目的具体情况，作出适当的选择，以便尽可能地降低交易风险与交易成本。第三节股权转让模式第十条股权转让模式可分为股权转让方式与增资扩股方式。股权转让方式是指转让方与受让方签订目标公司股权转让合同，完成股权交割，并办理工商变更登记Q增资扩股方式是指增资方以现金或者其他资产对目标公司进行增资，从而持有目标公司一定比例的股权，再进一步受让目标公司的股权。第十一条股权转让的交易主体为转让方（目标公司的股东）与受让方。股权交易不需要征得目标公司的同意。第十二条股权转让模式的操
10、作步骤如下：（一）采取股权转让方式转让的，受让方受让目标公司原股东的全部或者部分股权，双方签订股权转让合同，然后到工商部门办理相应的变更登记，再或者同时进行董事、监事改选，并到工商部门办理相应的变更登记。（二）采取增资扩股方式进行转让的，由增资方与目标公司原股东签订增资协议，对增资额与增资后各方所占股权比例作出约定，然后由会计师事务所出具验资报告，并到工商部门办理变更登记，再或者同时进行董事、监事改选，并到工商部门办理相应的变更登记。假如目标公司是外商投资企业，或者增资后目标公司由内资企业变更为外商投资企业，则需要经有关部门批准，然后再办理工商变更登记。第十三条股权转让模式的优势：（一）该模式
11、不受城市房地产管理法第39条关于转让时务必完成开发投资总额25%的条件限制，能够在目标公司取得土地使用权后的任何时点进行。（二）税负成本相对较低，有利于降低受让的总体成本。采取股权转让方式，在满足一定条件时，通常各项资产无须作为销售处理，房屋、土地等无须办理过户手续，避免因资产流转而产生所得税、营业税、契税等税费，从而可获得更为优惠的股权受让价格,降低了受让总体价格。受让前开发成本与资金占用利息能够全额计入此后项目总成本，对受让方而言有利于降低今后项目处置的土地增值税。股权转让模式下需要缴纳的税费见本指引附件三。（三）操作程序较简单第十四条股权转让模式的不利因素：（一）目标公司进行房地产开发，
12、往往是在同一地块上建设多个项目（如写字楼、住宅、酒店、商贸等）。假如无法将盈利前景不佳的项目进行剥离，不仅会增加受让成本，而且还面临较大的经营风险,项目的资金回报无法获得保障。（二）股权转让模式下，受让方在受让时对目标公司的或者有债务往往难以预测。（三）交易完成后，转让方的义务及由此产生的法律责任均由受让方承担。受让方面临转让方未尽信息披露义务的风险。第四节资产转让模式第十五条资产转让的交易主体为转让方（目标公司）与受让方。第十六条资产转让模式的操作步骤为：交易双方签订资产转让协议后，到国土资源与房屋管理局办理土地使用权变更登记，并办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证
13、等项目有关规划建设手续的更名。第十七条资产转让模式的优势：（一）项目权属清晰，可操作性较强，法律规定明确，只要符合法定条件，即可进行转让。（二）受让方无需考虑目标公司的或者有负债风险。因受让的仅为目标项目，不涉及公司债权债务，对受让方而言交易较为简便、透明。（三）需要缴纳的税费种类清晰，税务风险较小。第十八条资产转让模式的不利因素：（一）根据城市房地产管理法第39条的规定，房地产项目转让时务必完成开发投资总额的25%。若使用资产转让模式，项目权属变更登记手续务必在目标项目投资总额达到25%后方可办理。（二）在资产转让模式下，如有专属于转让方（目标公司）的税收优惠，受让方在受让目标项目后无法继续
14、享有。但是假如采取股权转让的方式，由于变动的只是转让方（目标公司）的股东，则税收优惠将会得到保留。（三）税费较高。通常情况下，采取资产转让模式需缴纳的税费包含：契税、印花税、土地增值税、营业税、所得税、城市保护建设税与教育费附加等，相关于股权转让模式而言税费较高。资产转让模式下需要缴纳的税费见本指引附件四。第五节方案设计的原则与注意事项第十九条方案设计的原则：（一）以目标项目与目标公司的具体情况为基础，以法律为根据。（二）尊重当事人意愿、保护当事人利益。（三）保障交易安全，尽量使操作路径简捷易行。（四）尽量降低交易成本。第二十条方案设计注意事项：（一）方案设计与当事人的商业目的息息有关，涉及到
15、行业、管理、商务、财税、法律等多方面知识，需要具备一定的统筹能力。律师应慎重地担任总协调人。（二）律师担任方案设计的总协调人时应充分发挥各专业团队的业务专长，注意整合各方力量，为当事人提供多个方案供其选择，并分析利弊。单一方案的提交更须慎重。（三）律师能够与有关专业人员联合提供方案设计服务，在联合服务时应注意适当划分工作边界，区分工作责任。第三章股权转让模式的操作指引第一节通常规定第二十一条律师就股权转让业务提供法律服务，要紧应当根据公司法、公司登记管理条例、最高人民法院关于适用中华人民共与国公司法若干问题的规定（一）、（二）等法律法规与司法解释。第二十二条律师以股权转让模式提供法律服务能够参考本章的规定。第二十三条本章涉及的名词解释：（一）“受让方”指拟受让目标公司股权的自然人或者法人。（二）“转让方”指持有目标公司股权并拟转让给受让方的自然人或者法人。（三）“意向书”指受让方与转让方就目标公司股权转让事宜初步达成的转让意向书或者框架协议。（四）“股权转让合同”指受让方与转让方就转让目标公司
