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1、案外人租赁权利益与申请执行人抵押权实现的冲突与平衡内容提要：执行异议之诉中，抵押权人在实现抵押权时，通常会对 相关抵押物进行处分、占有和使用，若抵押物存在租赁，则 租赁权和抵押权将发生冲突，本文通过分析S市近三年审结 的80件二审相关案例的特点、裁判理由，研究解决案外人租 赁权与申请执行人抵押权冲突的基本原则、民法典时代抵押 权与租赁权之对抗规则变化，及实务中审查认定的要点，从 而平衡抵押权实现与兼顾案外人租赁权合法利益，保障顺利 开展执行。目录一、实证考察：相关案件的特点、主要裁判理由二、厘定：案外人租赁权与申请执行人抵押权冲突案件 审查要点（一）基本原则（二）具体规则（三）实务认定三、反思
2、：恶意租赁合同的预防（一）抵押权人设立抵押权之建议（二）租赁合同公示备案制度之完善结语关键词案外人租赁权申请执行人抵押权 恶意租赁合同租赁权与抵押权之间的冲突是执行过程中常见的问题。 抵押权是对抵押物交换价值的优先受偿权，具有融资与担保 的功能，其实现程序是抵押权制度功能的体现。不动产抵押 权是非移转占有型的担保物权，所支配的是标的物的交换价 值，与移转占有型的、支配标的物使用价值的不动产利用权 能够并存。因此，设立房屋抵押权不要求占有房屋，所有权 人一般会在设立抵押权的同时会设立租赁权，从而充分利用 房屋，租赁人享有要求出租人交付、占有使用房屋的权利。 法院查封、拍卖涉租赁房屋时，既有承租人
3、基于“买卖不破 租赁”规则来主张自身合法权利的，也有与被执行人恶意串 通签订租赁合同、虚构租赁关系，对抗法院执行的。租赁对 标的物的处置影响较为严重，造成案件处置周期长，甚至出 现无法处置而拍卖被迫中止的情况。一、实证考察：相关案件的特点、主要裁判理由笔者检索S市近三年审结的二审涉及案外人租赁权利益 与申请执行人抵押权实现的案例，一共80件，80件案件中， 支持负担租赁权变现的案件仅5件，支持率仅为6. 25%,其 余均不支持负担租赁权变现。可见此类案件的支持率较低, 恶意租赁合同占比较高。而该类案件一般较复杂，实践中审 理难度较大。支持负担租赁权变现案件主要裁判理由是案外人享有 涉案房屋的租
4、赁权经工商登记，具有公示效力，其占有使用 涉案房屋在抵押权设立前。不支持负担租赁权变现的主要理由集中在先抵押后租 赁、租金两个方面。表1：不支持负担租赁权变现案件理由分布情况由理先 抵押 后租 赁金租租 赁合 同真 实性 存疑出 租人 与承 租人 存在 关联 关系缺乏实先查封租 赁期 限长际 有 据占证后赁租频5421184次24066先抵押后租赁主要是从时间点上把握。租金方面存在的主要问题有：无法提供租金支付凭证、租金支付凭证存在问 题、款项未注明付款用途；租金以现金方式支付；租金一次 性付清；约定租金二十年不变；租金低于正常水平等。二、厘定：案外人租赁权与申请执行人抵押权冲突案件 审查要点
5、（一）基本原则附带租赁权拍卖，减损了不动产经济价值，降低了购买 积极性，可能无法拍出或者低价成交，即便拍出，买受人无 法享有不动产占有、使用、收益权能，只有处分权能，毫无 现实意义，不只是损害债权人或买受人的利益，也会极大影 响法院强制执行工作的权威性和公信力。若没有租赁权的对 抗，则不管拍卖结果如何，并不会影响各方利益。即使最终 无法清偿债权，也是债务人资信不足的问题。但也不能完全 认为物权优于债权，不保护债权，因为租赁权是“物化”的 债权，蕴含着法律保护弱者权利的理念，“买卖不破租赁”规 则的设计目的在于保护弱势承租人阶层之生存利益，因为 “居住为人生之基本需要，屋价高昂，购买不易，承租人
6、多 属经济上弱者，实有特别保护之必要。”而在商事领域，如因 所有权变动而剥夺承租人的租赁权，则承租人前期的投入损 失将不可估量，不符合效率原则。笔者认为解决两者冲突应 遵循以下原则。1 .设立优先原则民法典第405条规定，抵押权设立前，抵押财产已 经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。最 高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定 第二十八条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他 用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产 上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的, 人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”最高人民法院关 于人民法院民事执行中查封、
7、扣押、冻结财产的规定第24 条第1款规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所 作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对 抗申请执行人。以上法律法规确立了解决租赁权与抵押权冲 突的基本原则，即设立优先原则。具体而言：在不动产归债务人所有、抵押权尚未设立的阶段，债务 人享有不动产物权的所有权能。在该阶段债务人与承租人依 法签订租赁合同，并由承租人实际占有使用不动产的，理应 保护租赁合同效力和承租人对买受人的对抗效力，此时承租 人为排除抵押权的执行，有权提起案外人执行异议之诉。其 理论基础即是“买卖不破租赁”原则。实现抵押权而转让抵 押财产时，在先的租赁权会影响申请执行人抵押权的实现
8、， 抵押人与承租人原有租赁关系不当然终止，继续存在，承租 人可继续租赁。在不动产被设立抵押权的阶段，抵押权人享有不动产的 交换价值，虽以不干涉抵押物收益为前提，但不动产上已有 负担，所有权人享有的权利受到了限制。此时设立的租赁权, 即使具有法律效力，也不能对抗抵押权。一种观点认为，因 为抵押权设立在前，其理所应当优先于租赁权，租赁权不能 对抵押权产生对抗效力，实现抵押权时租赁权应消灭。另一 观点认为，若租赁权影响了抵押权人的利益，那抵押权就能 对抗租赁权，否则抵押权实现时租赁权不终止，承租人可继 续享有租赁权。根据我国法律规定，第一，承租人租赁权不 能对抗设立在先且已经办理抵押登记的抵押权，如
9、果租赁权 影响抵押权的实现，法院可除去租赁权后强制实现抵押权。 主要理由是财产办理了抵押登记的，承租人可从公开途径查 询到租赁物上的抵押情况，就表明其对承租的财产有物上负 担是明知的，其自愿接受这一情况，并愿意承担由此带来的 因抵押权实现导致的租赁权终止的风险。否则，若仍适用“买 卖不破租赁”的原则，抵押权将会失去设立的意义。而承租 人所遭受的损失，可依据租赁关系向出租人主张。第二，若 抵押财产没有办理抵押登记，主要是动产，后出租的，承租 人不知道也不应当知道财产已经抵押的情况，仍应适用“买 卖不破租赁”的原则，抵押权不具有对抗租赁权的效力。若 承租人知道或者应当知道存在抵押权而仍愿意承租的，
10、则表 明其愿意承受相应风险,此时,抵押权能对抗租赁权。在法院已经查封不动产的阶段，法院已经强制接管不动 产，债务人对不动产的支配权和处分权均已丧失，只有名义 上的所有权。在此情况下，设立租赁权可认可合同效力，但 对买受人不具有对抗效力。2 .利益平衡原则在审理此类案件时，应综合考虑案外人的权利类型、效 力、申请执行人的债权等因素，在利益衡平的基础上，判断案 外人对房屋的实体权利能否对抗执行。执行程序中对租赁权 的保护与去除牵涉到不同利益取舍，在处理租赁权与抵押权 冲突时应使承租人与抵押权人双方的利益都得到充分考虑, 争取共存、相容，达到合理的优化状态，即遵循利益平衡原 则，在租赁权对抵押权的实
11、现不影响时，可考虑附带租赁拍 卖或赋予承租人的优先购买权。对于设立在后的租赁权，执行中法院可除去租赁权后拍 卖，但执行中有些租赁权租赁期限较短且不影响抵押权实现 的，比如经过评估，拍卖房屋所得价款已经足够还清借款, 法院可带租拍卖或通过承租人的协助实现抵押权。对于设立在先的租赁权，虽然租赁在先的承租人可基于 “抵押不破租赁”在租赁期限内继续承租抵押物，以避免承 租人处于不安状态，维护社会稳定，但抵押权人仍然享有以 拍卖或变卖等方式处置抵押物并就价款优先受偿的权利。承 租人对抵押权的对抗效力指的是租赁关系不受影响，承租人 在租赁期限内可继续承租抵押物。法律未禁止在已经出租的 物上设立抵押权。抵押
12、权人实现抵押权时，租赁在先、在后， 都不影响抵押权人请求法院确认依法设立的抵押权，承租人 不能阻碍。为了减少抵押物上权利人的数量，产权明晰，可 以考虑赋予承租人优先购买权。(一)具体规则关于解决抵押权与租赁权冲突的具体规则，民法典坚 持原中华人民共和国物权法(简称物权法)“抵押不破 租赁”不变的基础上，完善了适用条件，体现了维护原租赁 关系稳定的同时，保护抵押权人合法权益的理念。1 .物权法中关于抵押权与租赁权的效力规定物权法第190条：“订立抵押合同前抵押财产已出租 的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财 产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。原最高人民法院关于适用中华人
13、民共和国担保法若 干问题的解释第65条：抵押人将已出租的财产抵押的, 抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续 有效。”概括而言即订立抵押合同前抵押财产已经出租或者动 产抵押没有办理登记的，租赁权则可对抗抵押权。2 .民法典中关于抵押权与租赁权的对抗规则民法典第403条：“以动产抵押的，抵押权自抵押合 同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。民法典第405条：“抵押权设立前，抵押财产已经出 租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有 关担保制度的解释（简称民法典担保解释）第54条：“动 产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的
14、效力按照 下列情形分别处理：（二）抵押人将抵押财产出租给他 人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响， 但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经 订立抵押合同的除外”民法典对抵押权与租赁权的对抗规则进行了以下修 改：（1）对抗时间节点由“订立抵押合同前”修改为“抵押 权设立前”因为合同的相对性，作为第三人的承租人很难通过公开 途径获知是否已经存在抵押合同，而且订立抵押合同的时间 难以判断，倘若倒签抵押合同则无法保障租赁权，损害承租 人的利益。不动产抵押权设立的生效要件是登记，通过查询 不动产登记等，承租人即可知晓租赁物上设立抵押权的情况, 该修订可以更好保护承租人利益。（
15、2）将承租人需“转移占有”财产作为对抗条件之一对于抵押物上是否已存在租赁关系，抵押权人签抵押合 同时一样很难通过公开途径知晓，若仅根据租赁合同即可对 抗抵押权，也会容易出现抵押人和承租人恶意串通、倒签租 赁合同的情况，会侵害抵押权人的利益。占有在性质上虽非 物权而仅为事实状态，但在法秩序上并非无保护之价值。转 移占有具有一定公示功能，办理抵押时抵押权人可通过实地 调查了解抵押物的占有使用情况，并保留相关证据。若由抵 押人占有抵押物，那么就可排除租赁权的对抗。“买卖不破租 赁”规则的设立在于保护弱势群体，在承租人尚未占有租赁 物时，承租人对租赁物的依赖还未建立，所有权变动并不影 响承租人的权利，承租人也可以基于租赁合同要求出租人承 担违约责任来获得救济。民法典赋予租赁权优先于物权的 效力，要求完成“转移占有”，可以更好兼顾在后抵押权人的 利益。(3)对于未经登记的动产抵押的对抗效力区分承租人 是否为善意动产抵押不以登记为生效要件，抵押合同订立即设立抵 押权，不具有公示性，与不动产抵押有所区别。所以民法 典担保解释第54条进一步规定，动产抵押的情况下，若承 租人已经转移占有租赁物，那么要看其是否善意，同时应当 推定承租人为善意，若抵押权人认为承租人知道或
