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1、行政法的经济学分析阅读材料：nBishop, William (1990), A Theory of Administrative Law, 19 Journal of Legal Studies, pp. 489-530.nMashaw, Jerry L. (1990), Explaining Administrative Process: Normative, Positive, and Critical Stories of Legal Devopment, 6(S) Journal of Law, Economics, and Organization, 267-298.nMcCubb
2、ins, Mathew D., Noll, Roger G. and Weingast, Barry R. (1987), Administrative Procedures as Instruments of Political Control, 3 Journal of Law, Economics, and Organization, 243-277.nPosner, Richard, Economic Analysis of Law (5th edn, Aspen Law&Business, 1998), pp.655-672nRose-Ackerman, Susan (1988),
3、Progressive Law and Economics-and the New Administrative Law, 98 Yale Law Journal, pp.341-368nSpiller, Pablo T. and Ferejohn, John A. (1992), The Economics and Politics of Administrative Law and Procedures: An Introduction, 8 Journal of Law, Economics, and Organization, pp.1-17.1. 行政法的概念和本节课的关系n在我国，
4、 行政法一般是指有关行政主体、职权、行为及程序、违法及责任和救济关系等法律规范的总称。（应松年主编行政法与行政诉讼法学，法律出版社2004年版）它规定了行政关系各方当事人之间的权利义务关系，包括但不限于行政机关为进行行政管理而自行制定行政管理法规，是实体法和程序法的总称。n在英美国家，行政法是指控制政府权力的法律规范。(Peter Leyland & Terry Woods, Textbook On Administrative LawTextbook On Administrative Law (1999), Blackstone)。它规定行政机关可以行使的权力，确定行使权力的条件和原则及对
5、受到行政行为损害的人给予法律救济。行政法更多的是关于程序和救济的法，而不是实体法；是规制行政机关的法律，而不是由行政机关制定的法律。n有何区别？本节课采用英美国家的行政法的概念，将行政管理法规归入政府监管（REGULATION）的课程内容。2.行政法经济分析的基本理论In行政法的经济分析主要是针对代理人问题而展开的。代理人问题： 由于代理人拥有更多的知识和更好专业知识，为完成代理任务，本人（被代理人）必须授予代理人的一定程度的自由决定权。代理人可能会利用该自由决定权来服务自身的利益而非本人的利益。n由于代理人问题产生的成本，可以称为代理成本。主要有三种代理成本：1）本人因监管代理人的成本； 2
6、）代理人向本人支付担保金的成本；3）其它成本 （主要是代理人给本人带来直接或间接损失）。在公共行政中，第(1)种和第(3)种都比较常见，但第二种比较少见。 3.行政法经济分析的基本理论IIn从法经济学上说，行政机关和人民（或权力机关）存在本人和代理人关系。行政机关作为代理人，可能存在为其自身利益而非为人民利益（或公共利益或本人利益）的情况。n相应地，行政法的目的是：通过使上述本人和代理人关系中的三种代理成本之和最小化，使行政机关提供最好的服务。政治人物的代理成本 In从不同代理人的角度，代理成本可分为政治人物（通常通过选举取得职位，有任期）作为代理人的代理成本和官僚集团（通常通过考试取得职位，
7、无任期限制）作为代理人的代理成本。政治家和官僚集团可以分别对应于我国行政法学界所熟悉的政务型公务员和事务型公务员。 n政治人物不总是为公共利益（人民利益）而工作。n公共选择理论： 将市场理论运用到政治领域。一方面，选民和利益集团作为需方使用他们的投票权从集体决策机制中获取对他们最有利的结果；同时，政治家作为供方提供给选民和利益集团好处来换取对自己的投票。该理论进一步解释政治人物和政府并不是总为公共利益（人民利益）而工作，经常会为某些利益集团通过对他们有利的法律法规等。n为何政治人物常常不关心代表最大多数选民的消费者利益却实际为某个利益集团服务？政治人物的代理成本 IIn政治人物的代理成本可以类
8、比于上市公司的董事会成员的代理成本。在公司的代理关系中，股东是本人；董事会成员是代理人；而在政治人物的代理关系中，人民是本人， 政治人物是代理人。公司的代理成本问题部分可以由市场竞争机制、公司并购机制和股票市场加以解决。市场竞争机制会使得公司利润好坏得到体现并反映到股票价格上。在股票市场上，人们会抛售那些利润差的股票。股东会的改组会影响到董事会的变化。n政治人物的代理成本问题的解决在何种程度上可以借鉴公司董事会成员的代理成本问题呢？政治人物的代理成本 IIIn政治家的代理成本问题可以在一定程度上在通过竞选当选或连任来解决。但政治家的代理成本问题却很难通过市场各主体上的竞争机制来解决，因为政治家
9、提供服务或产品时通常处于垄断地位，在市场上没有市场竞争者。股票市场和公司并购机制所形成的退出机制也不完全适用于解决政治家的代理问题。因为政府没有类似公司股份的转让和并购市场；而且使用推翻政府的手段在细微问题上是无效率的。它相当于期望用一场核打击来对抗轻微犯罪。 官僚集团的代理成本 In官僚集团可能为了更大的预算、人力资源、办公场所及个人好处而作出有利某些利益集团而非公共利益的行政行为。n官僚集团同样可以类比于上市公司的经理层。对上市公司的经理层的代理人问题可以采用产品市场竞争和股票市场并购的方法解决。产品市场竞争可能导致公司破产从而为个人私利而非公司利益的经理层最终失去工作。或者，公司的不当经
10、营也会导致公司被收购而导致经理层的辞退和更换。n官僚集团的代理成本可以通过上述市场方法解决吗？政治家会对官员进行有效监管吗？官僚集团的代理成本 IIn不同于上市公司的经理层，官僚集团提供的服务或产品不是通过市场出卖的，故没有来自市场竞争的压力。但官僚集团可能会受到类似于股票市场公司被并购的压力，即由于官僚集团成员的不良表现导致负责的政治家（政务型公务员）被免职或更换，新任的政治家（政务型公务员）可能辞退或惩戒该官僚集团成员。n当然，通过因上述政治家的更替而施加给官僚集团成员的监督压力这一方法并不总能够十分有效，因为首先，官僚集团成员的不良表现并不能总造成政治家的更替；其次，政治家并不能总是对官
11、僚集团成员实施有效的监管。官僚集团成员的一些情节并不严重的不良表现可能不被政治家发现，或不会引起政治家的重视，甚至有可能被政治家向公众隐瞒或进一步淡化处理。降低代理成本：选择法院作为一降低代理成本：选择法院作为一个主要的监督者个主要的监督者 In作为人民代表的立法机关，常常被视为是被代理人，当然可以对作为代理人的行政机关进行监督。但是，由于立法机关的代表众多的特点，立法机关进行监督和做出决定都要付出巨大的协调和决定成本。如要求立法机关对行政机关的任何有可能违法的行为进行个案监督，这可能不符合效率原则。为此，我们需要在立法机关之外，寻找一个监督者。n法院能监督好政府机关吗？如果政府可以做出违反公
12、共利益的行为，为何法院不会呢？降低代理成本：选择法院作为一降低代理成本：选择法院作为一个主要的监督者个主要的监督者IIn西方理论认为，1. 法官有着不同于政府官员及政治人物的激励因素。法官无需同其他法官竞争以获取连任。2、法官的职位取得和丧失均意味着极高的成本，使得法官能珍惜其职位，不轻易犯错。很少人能被任命为法官，但如一旦被任命为法官，将拥有极高的社会地位、荣誉和社会责任感。3、法官通常有明确的僧侣般的生活准则。法官行为准则要求其不得参与政治活动，不得为自己谋求私利。不能从事与法官工作无关的任何社会活动，要超然于世外。当然，法官对公共利益的判断会受到他的人生经历的影响。而政治家为了其政治生涯
13、，将可能同某些利益集团达成协议为这些集团服务。n中国的情况呢？降低代理成本：适当地行使自由降低代理成本：适当地行使自由决定权决定权1n代理人问题产生的一个重要原因是：代理人利用被代理人授予的自由决定权来服务自身的利益而非被代理人的利益。理论上来说，如果代理人没有被授予自由决定权，那么代理成本中的第一类成本（即被代理人因监管代理人的成本）可以大大减少。但另一方面，代理人因缺少自由决定权可能无法发挥其专业优势，进而无法较好地完成代理事务。这会使得代理成本中的第三类成本（即其它成本，主要是代理人给被代理人带来直接或间接损失）增加。n当然，如行政机关滥用被授予的较大的自由决定权，也会造成代理成本的增加
14、。因此，为了降低代理成本，被代理人应授予代理人自由决定权并要求代理人适当地行使自由决定权，以使代理成本的总和最小。降低代理成本：适当地行使自由降低代理成本：适当地行使自由决定权决定权2n立法机关无法预测一切并就一切可能发生的情况做出规定，行政机关被赋予相当的自由决定权。n含有成本和效益分析的自由决定权。该自由决定权通常意味着法律没有要求行政机关做出哪一种具体决定，而是要求行政机关对可能的几种决定进行成本效益分析，作出那种产生最大利益的决定。n在德国，行政自由决定权常常被挑战因为根据该决定权做出的行政行为对行政相对人的损害过高以至于违反比例原则。成本效益分析这一观点被法国行政法院明确地加以承认并
15、应用。法国行政法院已经要求行政官员的自由决定权的实施必须考虑成本与效益的平衡。 n在普通法国家，成本效益分析在实际中也被行政机关大量使用；但这些国家的法院却避免直接使用成本和效益分析这样的名称，因为具体精确的量化经常非常困难。 降低代理成本：适当地行使自由降低代理成本：适当地行使自由决定权决定权3n比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使二者处于适度的比例。n比例原则的基本内涵是行为的手段和目的的关系必须适当，国家在基于公共利益的需要而对人民科以负担时，不能过度侵害
16、人民的利益。1882年，在著名的十字架山案件中，柏林警方规定十字架山附近的居民建筑房屋不得越过一定高度，以免阻碍柏林市民眺望建在十字架山上的胜利纪念碑。普鲁士高等法院认为，警察机关未得法律授权，不得为不必要的措施，因而判决其制定的建筑禁令无效。由此发展出作为比例原则核心内容之一的必要性原则。弗雷纳尔对比例原则进行了更详细的论述，并提出了“警察不可以炮击雀”的名言。n在实际中，即使法院被告知行政机关行使自由决定权的决定所使用的成本和效益分析计算有错，法院也不会轻易干预，除非法律明确要求法院必须适用比例原则。为什么？ 降低代理成本：适当地行使自由降低代理成本：适当地行使自由决定权决定权4n因为法院如轻易干预，这会使法院成为所有行政行为的最终管理者，这是一个毫无吸引力且最终会无法维持下去的方法。目标不是使法院成为管理者，而是要求法院保证管理者（即代理人、行政机关）根据委托人（人民）而不是根据自己的利益作决定。负责监督的法院不应该关注决定本身的错误与否，而是应该找出些旨在增加代理人的利益而非委托人利益的决定。至少在某些程度上，所有法律体系都可能认识到，原则是法院仅仅是监督者而不是上级管理者。降
