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1、内容提要：起源于美国的暂缓起诉协议制度，逐渐被英国、法国、加拿大、澳大利亚等国所接受，并被作为处理企业犯罪案件的重要方式。目前，这一制度可以分为检察官自由裁量与司法审查这两种模式，并以企业建立合规机制作为适用的前提，以企业完善合规计划作为协议的重要内容，还容纳了企业在重建合规体系方面接受全程监控的机制。尽管在正当性上存在较大争议，但暂缓起诉协议制度符合“各方利益兼得”的基本原理，可以发挥替代刑事处罚的报应和威慑功能，并使检察机关参与到公司合规治理中来，促进了企业的合法合规经营。我国在推动企业合规体系建设过程中，有必要考虑确立暂缓起诉协议制度，并将其作为一种重要的合规激励机制。关键词：审前转处协
2、议；暂缓起诉协议；企业合规；检察官自由裁量；司法审查一、问题的提出传统上，无论是对自然人犯罪案件，还是对公司犯罪案件，检察机关都可以有三种处理方式：一是提起公诉；二是作出不起诉的决定；三是与被告方达成“辩诉交易”或“量刑协议”，在被告人自愿认罪的前提下，建议法院作出宽大的刑事处理。但是，在检察机关提起公诉、作出不起诉决定以及与被告方达成“量刑协议”之外，美国还确立了一种“审前转处协议(pre-trialdiversionagreement)制度，也就是检察官与被告方达成协议，承诺设置一定的考验期，在考验期之内暂时不对其提起公诉，而被告方在此期间要履行一系列的义务，如自愿承认被指控的犯罪事实、赔
3、偿被害方、承诺全力配合调查等。在考验期结束后，检察官经过审核认为被告方履行了协议义务的，就可以放弃对被告方的起诉，案件以被告人受到无罪处理而告终。最初，这种审前转处协议制度出现在美国少年司法程序之中，被用来处理那些涉嫌犯有轻微犯罪的未成年人，后来逐渐被扩展适用到那些需要适用强制性治疗措施的毒品犯罪案件。1974年，美国国会颁布的迅速审判法案，正式确认了审前转处协议制度。1990年，美国司法部颁布的联邦检察官手册，对于检察官适用审前转处协议的目标、条件和程序等作出了详细规定。迄今为止，审前转处协议制度仍然是美国检察机关处理轻微刑事案件的一种重要方式。自20世纪90年代以来，美国联邦检察机关逐步将
4、“审前转处协议”制度适用到公司涉嫌犯罪的案件之中。尤其是在公司涉嫌商业贿赂、洗钱、违反出口管制法律、个人数据信息保护、金融欺诈、环境污染、违反医疗监管等犯罪的案件中，美国联邦检察机关要么通过与涉案企业达成“暂缓起诉协议”(DeferredProsecutionAgreement,简称DPA),要么通过与其达成“不起诉协议”(Non-ProsecutionAgreement,简称“NPA”)，来替代原来的提起公诉或者不起诉决定。与辩诉交易制度不同的是，检察官对于接受上述两种审前转处协议的企业，在考验期结束后一旦认为企业遵守了协议要求的，就可以不起诉而结案。换言之，与检察官达成辩诉交易的企业，最终
5、仍然要被法院作出有罪裁决；而与检察官达成暂缓起诉协议或者不起诉协议的企业，在考验期结束后会被宣告为无罪。与传统的针对自然人的审判转处协议制度不同的是，这种适用于公司的暂缓起诉协议和不起诉协议，对被告方提出了新的义务：一方面要缴纳高额罚款，被没收所有违法所得，向所有因犯罪行为受到损失的被害方进行赔偿，另一方面还要承诺在配合检察官调查的前提下，重建合规计划，或者完善合规管理体系，接受检察机关派驻的合规监督员，定期就其完善合规计划的进展情况向检察机关汇报。检察机关在对涉案公司进行持续合规监管的基础上，在考验期结束后，根据该企业重建或者完善合规计划的情况，最终决定是否作出提起公诉的决定。从制度设计上来
6、看，暂缓起诉协议与不起诉协议具有一些细微的差异。通常说来，检察官对于已经提起公诉的案件，可以与涉案企业达成暂缓起诉协议。暂缓起诉协议会记载有关的犯罪事实，需要取得法官的批准。而对于尚未提起公诉的案件，检察官则可以与企业达成不起诉协议。这种协议不需要法官的批准，也一般不需要记录有关犯罪事实，完全由检察官与涉案企业通过协商来达成协议。在美国检察机关的司法实践中，暂缓起诉协议与不起诉协议一旦达成，在协议条款的设定上几乎没有任何实质性的区别。1992年美国纽约联邦地区检察官办公室对所罗门兄弟公司(SaIomOnBrothers)证券欺诈一案，第一次适用了不起诉协议制度。而在两年后，该联邦检察官办公室对
7、于普鲁顿特证券公司(PrUdentialSecurities)虚报投资收益一案，则第一次适用了暂缓起诉协议制度。美国针对公司案件实行的审前转处协议制度，由于在降低诉讼成本、预防公司再次犯罪、避免损害无辜者利益等方面产生了积极效果，因此对其他国家刑事诉讼制度的发展产生了较大的影响。但鉴于其中的不起诉协议制度赋予检察官过于宽泛的自由裁量权，且规避了法官的司法审查，因此，一些国家对于美国推行的暂缓起诉协议制度更为青睐。继美国之后，英国于2014年实施了犯罪与法院法，正式确立了暂缓起诉制度。2018年6月，加拿大仿效英国，修订了刑法典，正式确立暂缓起诉协议制度，授权检察官在企业涉嫌欺诈、贿赂、洗钱等严
8、重经济犯罪案件中，可以与涉案企业达成暂缓起诉协议。2018年，澳大利亚也以英国立法为范本，通过了刑事立法修正案，在对刑法有关跨国贿赂犯罪条款作出修订的同时，确立了暂缓起诉协议制度。2018年3月，地处亚洲的新加坡，也仿效英国确立了暂缓起诉协议制度。该国议会通过了刑事司法改革法，允许检察官与那些涉嫌贿赂、洗钱等犯罪的企业达成附条件的暂缓起诉协议。2016年12月8日，法国议会通过了旨在严惩企业商业贿赂行为的萨宾第二法案，在推行了强制性企业合规制度的同时，引入了法国式的暂缓起诉制度。这是法国继确立英美式的认罪量刑协商制度以来，再次对源自普通法的协商性司法制度的接受。根据这一制度，检察机关在与那些涉
9、嫌商业贿赂的企业进行庭前认罪答辩(CRPe)的基础上，可以达成附条件的和解协议。这项被称为“基于公共利益的司法协议”(CJTP)制度，又被视为法国式的暂缓起诉协议制度。这标志着美国式的起诉和解制度被正式引入欧洲大陆法国家。值得关注的是，无论是美国的暂缓起诉协议或不起诉协议，还是英国、加拿大、澳大利亚、新加坡、法国等国确立的暂缓起诉协议，都将企业重建合规体系纳入协议之中，并将其作为检察机关暂缓起诉的重要附加条件。可以说，那些涉嫌严重经济犯罪的企业承诺重建合规计划，已经成为检察机关与其达成暂缓起诉协议的前提；这些企业对合规计划的完善情况，也称为检察机关最终放弃起诉的重要依据。在一定程度上，与检察机
10、关达成暂缓起诉协议，并进而说服检察机关放弃对企业的刑事指控，这已经成为众多企业重建或者是完善合规计划的最大动力之一。目前，我国政府监管部门正通过行政主导的方式全力推进企业的合规管理体系建设，越来越多的国有企业和民营企业也开始重视合规计划的构建问题。但与此形成鲜明对比的是，我国刑法对于单位犯罪的定罪量刑规则显得过于墨守成规，而我国刑事诉讼法对于单位涉嫌犯罪的案件也没有确立特殊的诉讼程序，尤其是没有将合规机制引入这两部法律之中，没有为企业建立合规机制确立刑法上的激励机制，也没有为企业以合规换取宽大处理设定诉讼程序上的空间。结果，企业在推进合规体系建设方面就缺乏了足够强大的动力。有鉴于此，笔者拟从比
11、较法的角度，对于美国、英国、法国、澳大利亚、加拿大、新加坡等国的暂缓起诉协议制度作出初步的研究。本文将这种暂缓起诉协议制度划分为检察官自由裁量与司法审查这两种模式，分析暂缓起诉协议制度与企业合规制度的关系，并对这种暂缓起诉协议制度的正当性作出论证。在此基础上，本文将对这一制度引入中国的必要性和可行性作出初步的评论。二、暂缓起诉协议的两种模式美国检察机关在将审前转处协议适用于涉案企业时，创设了暂缓起诉协议和不起诉协议这两种制度。后者赋予检察官近乎独断的权力，使其可以按照自身意愿与涉案企业达成协议，而不受任何形式的司法审查。而暂缓起诉协议尽管要经过法官的审查和批准，但在实践中这种协议从内容、考验期
12、的确定，到协议的监控和最终决定，都完全控制在检察官手中，法官的审查和监控几乎形同虚设。与此相反，无论是英国、法国，还是作为英国制度仿效者的加拿大、澳大利亚、新加坡，不仅对那种检察官拥有绝对控制力的不起诉协议制度予以排斥，而且在引入暂缓起诉协议制度时，也进行了大规模的改造，使其受到较为严格的司法审查。检察机关与涉案企业达成暂缓起诉协议后，检察官需要将协议文本提交法院，法官在经过听证程序加以审查确认后，该项协议方才发生法律效力；在考验期之内，法院要对协议的履行情况，尤其是涉案企业重建合规计划的情况进行监控；在考验期结束后，检察官要向法院提出建议，由后者决定是否撤销案件，或者恢复法庭审理。由此，在英
13、、法等国的暂缓起诉协议制度中，一种有别于美国模式的司法审查模式蔚然成型。在以下讨论中，笔者拟以美国和英国的暂缓起诉协议制度为蓝本，对这两种暂缓起诉协议模式作出比较，并作出简要的评论。（一）检察官自由裁量模式在美国，对涉嫌犯罪的企业是否适用暂缓起诉协议或不起诉协议，完全由联邦或州检察官自行决定。法官对暂缓起诉协议的审查或者批准,经常是形式上的,而不具有实质性的意义。暂缓起诉协议可以被应用于包括垄断、欺诈、贿赂、逃税、环境污染、违反出口管制、侵犯个人数据信息等在内的诸多公司犯罪案件，这些案件通常涉及证券法、贸易法、反不正当竞争法、环境保护法、反海外贿赂法、食品药品安全法、税务和货币交易法、反欺诈法
14、和反洗钱法等诸多方面的法律法规。美国法律赋予检察机关较为广泛的执法权，也授权检察机关与涉案企业较为自由地达成暂缓起诉协议或不起诉协议的权力。在实践中，由于几乎所有企业违法违规行为都可能同时构成犯罪行为和行政违法行为，因此，检察机关经过会同其他政府监管部门与涉案企业达成所谓的“一揽子和解协议”。例如，经常随同美国检察机关与涉案企业达成暂缓起诉协议的政府监管部门有：美国证券交易委员会、美国食品药品监督管理局、美国商务部、美国财政部、美国联邦贸易委员会、美国国土安全部，等等。在不少案件中，美国各州的检察机关也经常会同州政府监管部门与涉案企业达成这种暂缓起诉协议。例如，在著名的西门子海外贿赂案件中，美
15、国司法部就会同证交会与西门子公司达成了暂缓起诉协议；而在中国中兴通讯公司违反出口管制法案件中，美国司法部就会同商务部、财政部与中兴公司达成了暂缓起诉协议。在美国检察官适用的审前转处协议中，不起诉协议的适用在比率上明显大于暂缓起诉协议的适用。这在一定程度上反映出检察官对自由裁量权适用的偏好，因为不起诉协议的适用就连最起码的司法审查都规避了。而在适用暂缓起诉协议的案件中，检察官通常会与涉案企业进行长达数月乃至一年以上的和解谈判，只有在双方达成协议后，才会将暂缓起诉协议的文本提交法官面前。而法官通常只是进行形式上的审查，而几乎不会推翻或者改变检察官提交的暂缓起诉协议。而在法官批准DPA之后，对于整个
16、协议的执行情况也很少进行监控。例如，在2016年的美国诉福克航空公司(USAV.FokkerServicesBV)一案中，一名联邦地区法院法官以检察官没有对涉嫌犯罪的公司高管起诉，以及暂缓起诉协议内容对于被告公司过于宽大为由，没有批准检察官与被告公司达成的协议。但在上诉程序中，华盛顿特区的巡回上诉法院撤销了地区法院的判决，认为是否签订暂缓起诉协议以及如何设定DPA的具体条款，都完全属于联邦检察官的职权范围。而在2017年的另一起案件中，联邦第二巡回上诉法院对于法官监控DPA执行过程的权力作出了明确限制。有资料表明，迄今为止，无论是对暂缓起诉协议的审查和批准，还是对这一协议执行情况的监控，美国法官几乎都采取听之任之的态度，而几乎没有施加实质性的干预。至于在考验期结束后，对企业遵守协议情况的评估以及是否提起控告，则几乎完全由检察机关自行确定，法官几乎没有改变过检察官的决定。对于这种司法审查流于形
