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1、德国行政合同鉴定式案例分析（儿童游戏场案）本案重点：一般给付之诉的诉权；公法合同，尤其主从权合同；违法和公法合同的无效；公法的补偿请求权；关联禁止一、基本案情K女士是一块土地（1号地）的所有权人，该地块位处布兰登堡州S市的外围，在独家别墅区Wiesengrund”的边上，别墅区是根据自1995年起施行的建造规划建造的，开发配套设施时没有把1号地计算在内。2010年初，K申请1号地纳入上述建造规划，她想建一桩独立的房屋。2010年2月2日，S的市议员大会一致通过相应的决议；此外，由于1号地没有承担过开发成本，所以K需要支付25000欧元的补偿，用以公用目的。社区代表G没有出席议员大会，因为议会代
2、表办公室的差错，没有邀请他出席。K和S市财政局通过谈判达成了以下协议：她把地处别墅区边上的市场价值为25000欧元的另一块地（2号地）转让给S。S将在2号地上修建一个儿童游戏场。K和S在公证人那里订立的合同包括以下内容：转让合同K有义务，以1欧元的价格把2号地（附上了地籍目录土地的准确名称）出售并转让给S。S的市议员大会在2010年2月2日的会议上作出决议，将1号地纳入建造规划的有效范围内。行政部门将获得指示，即等到K将2号地转让给S后，再启动修改规划的程序。土地转让属于不受目的拘束的给与。2号地的价格等同于，假设1号地当初被纳入建造规划所需分担的成本价值。S将用1号地修建一个儿童游戏场。一旦
3、建造规划的将1号地变更为可建筑地的修订具有法拘束力，或者K女士取得了1号地的不可撤销的建筑许可后，S便有权动工修建儿童游戏场。K和S市长及其代理以S名义签署了合同。2号地转让并且进行登记后，S把建造规划延展到1号地，并表示同意K的建房计划。县行政当局颁发了建筑许可。K修建了房子。之后，她要求S返还2号地的所有权，理由是，2号地的给付没有法律基础，所以是无效的。S拒绝返还，并主张：即使约定无效，返还土地也是违反诚实信用原则的，因为S向K履行的赋予建筑权的给付，是没有办法倒转回去的。此外，K是在明知自己给付义务的情况下转让2号地的所有权的，这排除了返还的权利。K起诉到法兰克福（奥得河畔）州法院，要
4、求返还2号地的所有权。在听取双方意见后，州法院裁定不适用民事诉讼，把诉讼转给了法兰克福（奥德河畔）行政法院。行政法院应该怎么判决？二、案例相关法条1.行政程序法（VWVfG）第49a条【补偿、计息】第1款：只要具体行政行为以效力溯及既往的方式被收回或撤回，或者因为停止条件的发生而已不再生效了，则需要补偿已经履行的给付。通过书面具体行政行为确定需要补偿的给付。第54条【允许采用公法合同】公法领域的法律关系可以通过合同成立、变更或废止，但以法律条文没有作出相反规定为限。尤其行政机关可以与相对人签订公法合同，以代替否则拟发布的具体行政行为。第56条【交换合同】第1款:允许订立第54条第2句意义上的、
5、行政机关的合同相对人负有对待给付义务的公法合同，如果合同约定对待给付是为了特定的目的以及为了有利于行政机关履行公共任务。对待给付根据整体情势必须是合适的，并且与行政机关的合同给付具有实质的关联。第57条【书面形式】应当以书面形式订立公法合同，但以法律条文未规定其他形式为限。第59条【公法合同的无效（1）公法合同准用民法典条文而发生无效后果的，合同无效。（2）第54条第2句意义上的合同同样无效，如果符合以下条件：（一）具有相应内容的具体行政行为当为无效；（二）具有相应内容的具体行政行为不只是因为第46条意义上的程序或形式瑕疵而违法，并且合同订立人知道这一情况；（三）不存在订立和解合同的条件，并且
6、具有相应内容的具体行政行为不只是因为第46条意义上的程序或形式瑕疵而违法；（四）行政机关承诺了第56条不允许的对待给付。（3）无效性只涉及合同的一部分的，则合同整体无效，除非可以认定，合同在没有无效部分的情况下仍然会订立。第62条【条文的补充适用】只要第54条至第61条没有作出偏离的规定，可适用本法的其他条文。作为补充，可准用民法典的条文。2.德国法院组织法（VWGo）第42条【确认无效之诉及履行职责】（1）可以通过诉讼请求废止具体行政行为（撤销具体行政行为之诉）或者判决作成已被拒绝的或者不作为的具体行政行为（履行具体行政行为之诉）。（2）起诉人主张自己的权利因为具体行政行为的发布、拒绝或不作
7、为而受到侵害的，允许诉讼,但以法律未作其他规定为限。第61条【诉讼参与能力】下列主体具有参与诉讼的能力：（一）自然人和法人；（二）社团，以其被赋予权利为限；（三）行政机关，如果州法同意。第173条【法律组织法和民事诉讼法的准用】只要本法位作规定，可以准用法律组织法和包括第278条第5款和第278a条在内的民事诉讼法，两种诉讼方式的原则上的区别并不排除准用。准用法律组织法第17节的条文的标准是，高级行政法院替代州高级法院，联邦行政法院替代联邦最高法院，行政法院法替代民事诉讼法。民事诉讼法第1062条意义上的法院是指负责的行政法院，民事诉讼法第1065条意义上的法院是指负责的高级行政法院。3 .法
8、院组织法（GVG）第17a条第2款：如果所采取的法律救济途径不被允许，（受理）法院应在听取当事人的意见后指出这点，同时将法律争议转交给被允许的法律救济途径的管辖法院。如果有多个法院有管辖权，则应转交给原告或申请人选择的法院，或者如果没有作出选择的话，则转交给（受理）法院指定的法院。该决议对于被转交的法院，就法律救济途径方面具有拘束力。4 .建设法典（BaUGB）第1条【建设指导规划的任务、概念和基本原则】第3款：市镇当局必须尽快并且在城市建设的发展和秩序需要的范围内制定建设指导规划。不存在要求制定建设指导规划和城市建设章程的权利；权利也不能通过合同产生。第11条【城市建设合同】第1款第1项第3
9、句：市镇当局对法定的规划制定程序的责任不受影响；第124条【根据被拒绝的合同要约产生的开发义务】如果市镇当局发布了第30条第1款意义上的建造规划，而拒绝了可期待的关于城市开发的城市建设合同的要约，则市镇当局负有自行实施城市开发的义务。第127条【征收开发分摊】第3款：可以独立征收用于购置土地、土地发掘和开发（配套）设施的分摊费用（成本分摊）。第133条【费用分摊义务的对象和产生】第3款第5句：市镇当局可以在费用分摊义务产生之前对开发分摊费用的偿付作出规定。5 .布兰登堡州行政法院法（BbgVWGG）第8条第1款：行政机关具有参与行政法院诉讼的能力。6 .布兰登堡州地方组织方（BbgKVerf）
10、第34条第6款：如果所有被错误邀请的有权参会的市镇议员出席在各自的议程活动中，没有任何被错误邀请的议员申诉邀请错误，则违反会议召集的形式和期限为无关紧要。申诉可以局限于单个议程活动。申诉最迟应该在相关议程活动的决议前向市镇议会主席提出。第57条（1）行政主管代表市镇当局从事法律行为和行政行为。（2）使得市镇当局负有义务的表示，需要采用书面形式。根据第56条规定，表示由行政主管和他的一位代理作出。三、案例分析（一）可诉性条件1 .启动行政诉讼对于本案诉讼，首先需要启动行政诉讼。可以根据“强制性特别移交”规则启动行政诉讼。相关的法律规定是法院组织法第17a条第2款并行政法院法第173条：受理法院认
11、为不符合自己的管辖，在听取当事人意见后，根据职权移交给允许的诉讼体系中的有管辖权的法院。根据法院组织法第17a条第2款并行政法院法第173条，受理法院的移交决议对于被指定的法院是有拘束力的。本案中，法兰克福（奥得河畔）州法院作出裁决，把诉讼移转给了法兰克福（奥德河畔）行政法院，后者受到前者裁决的拘束。2 .允许的诉讼类型K的诉请是，拿回2号地的所有权。这是所谓的原始给付的对应行为。它的起诉依据不是具体行政行为，而是合同，所以提起的不是针对具体行政行为的履行之诉。原所有权转让和所有权返回都是事实行为,所以应该提起的是给付之诉。行政法院法没有规定给付之诉，但它作为诉讼类型，已经得到普遍承认。因此，
12、本案提起了给付之诉，为合法的诉讼类型。3 .诉权K必须拥有诉权。如果K的权利因为某个具体行政行为的授予或拒绝而受到侵害，那么根据行政法院法第42条第2款，K拥有诉权。但本案中，K提起的既不是撤销之诉，也不是履行之诉，而是（一般）给付之诉。这便有争议：是否可以类推适用行政法院法第42条第2款。文义解释是反对类推适用的，因为法律明确了适用前提为具体行政行为。这个论证没有价值：一般给付之诉的对象本来就不是具体行政行为。诉权制度追求的目的，并不是一定要和具体行政行为联系在一起。因此，必须提出的问题是，诉权追求的目的是否和一般给付之诉也有关系？行政法院法第42条第2款的目的是阻止公民诉讼。如果否定类推行
13、政法院法第42条第2款，就意味着允许在一般给付之诉领域开展公民诉讼。然而，公民诉讼制度只能通过法律引入规定。此外，支持类推的理由还在于：履行之诉和一般给付之诉在结构上有共同之处，即两者诉请基础都是请求权。如果K具有公法上的请求权，她诉请就不属于“明显可排除”的情形，那么她便具有诉权。K主张：合同约定无效，所以法律关系应该回转，因此她拥有偿还请求权。很明显，本案不存在明显排除K的请求权的事由，所以K有诉权。4 .参加人能力K是自然人，她的当事人诉讼能力来自行政法院法第61条第1项；根据行政法院法第61条第3项并布兰登堡州行政法院法第8条第1款，S以及S的市长作为行政机关，具有诉讼参与人能力。5
14、.权利保护必要性如果K无法通过更简便、快捷的方法实现目标，便存在法律保护必要性。本案可以这么认为。6 .结论K的一般给付之诉符合可诉性条件。（二）可证立性条件K提起的诉讼便符合可证立性条件，如果她拥有返还2号地所有权的请求权的话。1 .请求权基础K的这项诉请基础可能存在于一般的公法补偿请求权。这一论点目前已经成为习惯法而得到认可。2 .请求权构成要件（1）缺少特别法上的补偿请求权法定的公法补偿请求权在适用上优位于一般的公法补偿请求权。这一论点本案用不上。行政程序法第49a条第1款第1句不适用本案，因为该条款明确规定，适用对象是高权持有人针对私人的请求权。因此，本案适用一般的公法补偿请求权。（2
15、）参加人之间存在公法关系当事人之间的关系必须属于公法性质。关键在于给付关系是否为公法关系。补偿请求权是给付关系的相反面。本案涉及到瑕疵合同关系的回转。合同必须是行政程序法第54条意义上的公法合同。所谓公法合同，是指所有以形成或者变更公法上的义务或权利为目的的合同，尤其指通过合同的规定对主从关系的权利和义务予以替代、变更、补充或者具体化。判断的首要联结点在于，合同涉及的事实是否规定在公法性质的法律中（实质性关联的标准）。有疑问的是，根据S和K之间的实质关联，是否足以判断他们签订了一则公法合同，因为土地转让并不能必然地视为一一市议会决议涉及的一一规划扩展的对待给付。在合同中，修改规划的“落实”没有
16、被明确地规定为S的给付，而是作为交易的前提，被双方当事人规定为“条件”或者“交易基础”；（因此）不应该认为产生了K的请求权。即使在这个“跛脚的交换关系”中，关键依然在于，是否与公法义务存在紧密关联。本案的合同约定，根据合同的对象和目的，涉及的就是公法的规范领域。这一定性的基础来自土地转让和规划修改之间的关联。合同约定了修改规划的行政义务，这使得法律关系应该定性为公法关系。此外，转让对应的是没有发生的开发成本。开发分摊收费权属于公法事务。（3）财产转移如果被请求人通过比如请求权人的给付或者其他方式“有所取得”，便存在财产移转。此处必须存在财产移转，也即一方当事人利益减少，另一方利益增加。S通过K的给付取得了2号地的所有权。2号地的财产价值，就是S增加的利益。（4）没有法律基础补偿请求权以直接的财产移转、但
