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1、建设工程分包合同“背靠背”条款的效力与适用问题（一）作者：何伟雄（北京大成（广州）律师事务所）发布日期：2024.02.27笔者近期处理一宗建设工程施工合同纠纷案，分包人己完成工程施工并验收合格交付使用，并与承包人办理完结算手续近2年多，分包人多次要求承包人支付工程款，但承包人以分包合同中有“待承包人与发包人结算完毕并收到发包人支付的工程款后，承包人才向分包人支付工程款，如承包人未与发包人结算并收到发包人工程款的，承包人不向分包人支付工程款”的“背靠背”条款约定，现承包人尚未与发包人结算，承包人也未收到发包人支付的工程款，因此拒绝向分包人支付工程款。分包人认为承包人未能及时与发包人结算，承包人
2、以“背靠背”条款抗辩不支付工程款不成立，因此向法院提起诉讼。现对建设工程分包合同“背靠背”条款的效力与适用问题分别进行探讨，这次先探讨“背靠背”条款的效力问题。一、什么是“背靠背”条款（一）“背靠背”条款一般是指合同中负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在和第三人的相关合同中，收到相关款项作为其支付本合同相关款项前提条件的条款。在司法实践中，“背靠背”条款一般在于建设工程分包合同、买卖合同约定，特别在建设工程分包合同中大量存在。（二）具体到建设工程分包合同，通常指承包人与分包人约定，待承包人与发包人（业主方）进行结算且发包人支付工程款后，承包人再向分包人支付工程款，如发包人未向承包人支付工程
3、款，承包人有权不向分包人支付工程款。虽然“背靠背”条款约定的具体内容可能不尽相同，但该条款的核心内容就是以发包人支付工程款为前提。二、“背靠背”条款的法律效力（一）对于“背靠背”条款的法律效力，司法实践中存在较大争议，在目前司法判例中主要存在三种观点：01第一种观点认为，该条款约定符合法律规定的附条件民事法律行为，如属于当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。02第二种观点认为，该条款是承包人滥用其总包单位地位和权利，强迫分包人订立，违反了合同相对性原则，也不符合公平原则，应认定无效。03第三种观点认为，该条款使付款义务的约定处于不确定状态，即对付款期限、付款方式
4、等约定不明，应按照中华人民共和国民法典的规定在合理期限内履行。（二）笔者认为，在分包合同合法有效前提下，“背靠背”条款是有效的。司法实践中也大多认可其效力，部分地方省高级法院还通过解答等形式明确其效力，如北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第二十二条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任”。（三）如分包合同无效，
5、所约定的“背靠背”条款自然无效。但在该情况下“折价补偿承包人”是否包括“背靠背”条款的约定？虽然最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年）第二条、民法典第七百九十三条均规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。但该“参照合同关于工程价款的约定”是否包括“背靠背”条款的约定？最高法院在（2013）民一终字第93号民事判决中认为，司法解释条款规定“参照合同约定支付工程款”主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，不包括支付条件的约定。因此，在分包合同无效时，即使有“参照合同关于工程价款的约定”结算工程款的规定，但不应适用“背靠背”条款的约定。关于“背靠背”条款在司法实践中的适用问题，待下次再与大家探讨。何伟雄（北京大成（广州）律师事务所）合伙人广东省律协仲裁法律专业委员会副秘书长广州律协建设工程法律专业委员会委员
