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1、证据的审查判断、是否采信往往需要考察证据的证据能力和证明力，证据能 力又称证据资格或证据可采性，是指什么样的证据可以被采纳。当证据通过证据 能力的考量后，再就证据与待证事实的实质关联和真实可靠性审查其证明力。民 事诉讼法和证据新规对证据的审查的认定并未设置证据资格和证明力的先 后审查顺序，而是未加区分地将证据三性问题一并纳入到审查体系中进行判断并 认定。本文从证据新规第五章“关于证据的审核认定”入手，就民事证据审 查问题进行分析，以兹实务。一、证据审核的原则民事诉讼法第64条第3款内容为“人民法院应当按照法定程序，全面 地、客观地审查核实证据”，但这一原则性规定颇为抽象，02年证据规定第 64
2、条对此原则做了进一步明确，15年的民诉司法解释第105条又对该原则 进行了重申，现行的证据新规第85条第2款再次确定了认定证据的基本原 则，即审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律规定，遵 循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大 小独立进行判断，并公开判断理由和结论。当然，证据只有和待证事实联系起来才是有意义的，如果某一事实是显而易 见的，则不存在证据证明的问题。现代证据制度离不开的话题是自由心证，自由心证原则赋予了裁判者在审查 判断证据时的决定权，但这种自由是有限制的，裁判者对证据的决定权并非任意 主观，证据新规第85条对证据的审核和认定所确
3、立的原则，便是对法官自由 心证的规制。这种规制表现在外部和内部两个方面，外部制约表现为“证据的审 核认定必须遵循法定程序”和“心证公开”，内部制约表现为“逻辑推理”和“日 常生活经验二就外部制约而言，证据审核认定必须遵循法定程序，因为不满足法定程序要 件的证据就不具备合法性，而不具备合法性的证据不具备证据能力。如民事诉 讼法第68条及民诉司法解释第103条关于证据质证的规定，建设工程司 法解释二第16条和证据新规第34条关于鉴定材料未经法院组织和当事人 质证时鉴定意见的排除规则等规定都是体现。在证据审核认定的规律上，法律并未直接规定裁判者内心判断形成过程的方 法，但证据新规在85条和97条对裁
4、判者心证公开提出了要求，法官需要具 体阐明采纳证据的理由，而证据的采纳与否又直接指向待证事实的认定，通过公 开法官推论的过程来提升案件的公平正义，让裁判文书在阳光下接受检阅，保障 司法公信力，也有利于当事人对裁判的认可。就内部制约而言，裁判者内心确认的形成过程要求在案件证据的考量上充分 运用逻辑法则和经验法则，不能主观臆断。认定案件事实时，逻辑推理可以迅速 帮助裁判者提升认知，“再现”案件的事实，这种再现其实是一种推论，但客观 事实的逐步接近，本身就是运用证据去推导案件事实的过程。逻辑法则和经验法则能够保障裁判者在推理过程中的正确性，无论采取哪种 形式的推理，裁判者都必须自觉遵守这种形式逻辑的
5、要求，结果的真实与否依赖 于推理前提的真实与否。经验法则是人们在长期的实践形成的一种普遍性共识， 是人们对客观实在的一种总结，这种总结往往具有很高正确性，故而经验往往不 需要证明。但经验是人们的一种总结，因此经验所得结论又不一定正确，同时这 种结论却具有很高的可能性，往往具有高度盖然性。在自由心证原则的指引下， 裁判者利用经验法则最主要的体现是对证据可信度的判断，利用经验法则进行推 理，判断证据和待证事实的关联性和价值。二、证据证明力审查的过程证据通常表现为材料，但是并非所有的证据材料都能成为证据，只有那些经 受住审查认定程序的材料，才有资格成为认定待证事实的依据。从民诉司法解 释第104条第
6、1款规定可知，对证据的审查认定是从证据属性出发，从证据的 真实性、合法性、关联性来考量证据的证据资格和证明力，我国法律在对证据的 审查上并未就证据资格和证明力设置先后审查顺序，而是将证据三性问题一并纳 入到审查体系中进行认定。证据证明力的认定需要审查证据与待证事实的实质关联程度和证据的真实 可靠性。在对审核证据时首先需要先就单一证据分别进行审查，从证据的三性考 量，单独分析每一个证据的证据资格和证明力，将那些不符合证据资格的证据排 除在证据大门之外，再就哪些有证据资格的证据进行比对和综合分析，评断全部 证据组合时所形成的证据价值，充分运用矛盾对比、逻辑分析和经验法则，对证 据在案件事实的证明价
7、值上给出一个整体性评价。（一）对于单一证据的审核认定证据的关联性法则是证据的首要法则，所有的证据如果与待证事实之间没有 关联性，则不具有可采性，没有关联性，证据对待证事实就没有贡献证明价值， 证据新规第87条第2项即规定了 “证据与本案事实是否相关”。证据的关联 性要求证据需满足实质性和证明性，即提出的这份证据能对案件中具有实质争议 的事实具有证明性，则该证据具有关联性。如原告以被告侵犯其专利权为由，要求被告停止侵权并承担赔偿责任，原告 为证明其专利权属，向法庭提供了一份实用新型专利证书，如果原告是合法有效 的专利权人，则该专利证书在诉讼请求的证明上则具有实质关联。虽然证据的真实性和客观性是否
8、为同一概念存有争议，但按照民诉司法解 释理解与适用一书的观点，“证据的真实性也被称为证据的客观性，是指一切 民事诉讼证据都必须是客观存在的真实情况，它是不以人的意志为转移的，任何 的想象、揣测和臆造，都不能成为民事诉讼的证据，这是民事诉讼的本质特征 证据的真实性包含形式意义上的真实和实质意义上的真实。形式意义上的真实指 的是该证据是客观存在的实体，而实质性意义上的真实是指证据的内容是对案件 事实的客观反映，如一些伪造的书面材料，虽然在形式上客观存在，但是其内容 是虚假的，那么其自然也不具备证明力。证据新规第87条第1项规定的单一证据“原件原物提交审核规则”便 是对单一证据形式上真实性的要求，而
9、87条第4项关于“证据的内容是否真实” 即属于对单一证据实质意义真实性的核查。证据新规第87条第5项规定了与 当事人有利害关系的证人，因其与当事人的特殊关系，可能使该证言受到外界因 素影响，导致其可信度减轻，便是从证据的来源是否可靠、内容是否可信来考量。证据的合法性是指收集和提供证据必须依照法律规定的程序进行，符合法律 规定的形式和要求。如果一份证据材料不具备合法性，则其不具有证据资格。按 照证据新规第87条第3项的规定，对证据合法性的审查判断，可从证据形 式、来源入手，分别从以下几个方面进行审查判断：（1）证据的主体是否合法， 如不具备鉴定资格的主体所做的鉴定意见就不具备合法性；（2）审查判
10、断证据的 形式的合法性，形式合法性不仅要求证据的内容合法，也要求证据的在形式上合 法，如按照担保法的规定，保证合同的订立需要书面形式；（3）审查判断证 据的形成、收集手段和程序是否合法，如民诉司法解释第106条规定的“以 严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成 或者获取的证据”，就应当适用“非法证据排除规则”予以排除；（4）最后需要 审查证据的程序是否合法，如是否经过质证程序。（二）对证据的综合审查认定证据新规第88条对“证据的综合审查认定”进行了规定，在对单一证 据的证明价值进行审查后，应就全案证据进行总体分析，从整体分析的过程中， 去甄别证据在论证待证事实时
11、是否充分，通过证据之间的比对，发现分析矛盾， 从而进一步就案件事实形成内心确认。首先，可以考察各证据与案件事实的关联 程度，这种关联程度的深浅也和证据证明力的大小息息相关，通过对各个证据与 案件事实关联程度的比较分析，进而判断各个证据证明力问题。其次，要考察各 证据之间的联系，某一证据同其他证据在比较分析中，看是否存在矛盾，如存在 矛盾，则具体考察矛盾的原因是什么，从而确定哪一证据所证明的事实更可能为 真，哪一证据应当依法予以排除。在考察矛盾的同时.，也要看证据能否相互印证。在间接证据的考察中，按照人民法院出版社编的司法解释理解与适用全集 （民事诉讼卷4）的说明，“对间接证据与待证事实之间关联
12、性的审查，应当满 足以下四个条件：（1）单个的间接证据必须在数量上形成足够的优势；（2）在一 定数量基础上的单个间接证据必须通过逻辑推理的方式，形成有效的证据链，以 显示其具有充分的证据力；（3）各个间接证据之间，以及它们与主要待证事实之 间不能产生合理因素以外的矛盾性；（4）由各种间接证据所形成的证明体系，在 证明优势所具有的高度盖然性上，必须足以排除现有条件下的任何其他可能，并 且得出结论应具有唯一性。满足以上条件时，间接证据就可以起到直接的作用， 具有相当于直接证据的证明力在审查间接证据时，每一个间接证据都必须是真实的，各个间接证据在证明 案件事实的某个点时能够形成组合和印证，且间接证据
13、组成的证明体系所形成的 结论必须是肯定性的，没有其他可能。间接证据的证明力是通过假设前提和逻辑 推演而来，因此必须要保证假设前提的真实性和逻辑形式的正确性。试举一例：实际施工人起诉承包人要求支付工程款，实际施工人举出了业主 和承包人之间的签证用于证明其增项的工程量和工程款，这样一份证据就是间接 证据，因为实际施工人用它来证明他增项施工的工程量和工程款，那么他假设了 一个前提，就是“签证里增项的工程就是他干的”。那么他的这个假设的前提是 否一定是真的呢，当然有可能是假的，这种假设就是或然真实假设，或然假设为 真的可能性大小直接会影响到间接证据证明力的大小，因此，还需要结合其他证 据来考察。（三）
14、审查证据应注意的其他情形1 .当事人认可的证据的认定证据新规第88条规定“当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应 当予以确认。但法律、司法解释另有规定的除外。当事人对认可的证据反悔的， 参照民诉司法解释第229条的规定处理J本条针对的是当事人“认可证据” 的规定，其指向的对象是证据，而不是案件事实。证据自认的主体是当事人，这 里的当事人包括诉讼代理人。因质证通常发生在诉讼过程中，因此本条证据的自认是不包括诉讼外的自 认，质证又是围绕证据三性展开，在当事人对证据的三性均予认可时，基于禁止 反言原则的适用，裁判者可以不再审核该证据，可以直接确认。如当事人要撤回 对证据的自认，按照民诉司法解释第2
15、29条“禁反言”的规定，人民法院应 当责令其说明理由，必要时，可以责令其提供相应证据，理由成立的，可以列入 争议焦点进行审理。其次，需要注意法律和司法解释对证据自认的除外规定。如民诉司法解释 第107条关于“调解、和解不适用自认”的规定；民诉司法解释第96条1 款和证据新规第8条关于“法院依职权调查收集证据自认限制”的规定；另 需注意的是，证据自认不等于事实自认，故而关于事实自认的相关规则并非全部 可适用于证据自认，如证据新规第4条关于“事实拟制自认”的规则，该条 自认针对的对象是事实，而非证据，因此，证据不适用沉默拟制自认；基于直接 言词原则的考量，证据新规第3条第2款和第60条第2款关于“
16、书面自认” 的规定，也不适用证据自认。2 .瑕疵证据补强规则证据新规第90条规定了 “瑕疵证据补强规则”，因民事案件高度盖然性 的要求，某些证据可能存在证据资格或形式上的瑕疵，必须借助其他证据佐证进 行辅助补强，才能确认其在案件事实认定上的价值。需要补强的证据必须已经具 备了证据资格，也就是该证据通过了形式关联和合法性的要求，其受到影响的仅 是证明力，要补强的也是证据的证明力。按照新规，不能单独作为认定案件事实的根据的证据有：（1）当事人的陈述; （2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或 者精神健康状况不相当的证言；（3）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证 人陈述的证言；（4）存有疑点的视听资料、电子数据；（5）无法与原件、原物核 对的复制件、复制品。本条较之于证据规定2002第69条而言，删除了
