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1、停贷风波中的各方诉求与司法回应保交楼不难实现理想中的商品房开发制度设计是一个资金单项目的运作模式。单个项目交纳出让金、通过开发贷取得资金，建造施工、预售回笼资金，监管预售资金用于归还开发贷或支付工程款，竣工交付，利润分配，利润分配以后再做另外一个项目。哪怕资金出问题是单一一个项目出问题，不会造成风险的蔓延。但是实践运作中，开发商为了提高资金使用效率,一定会追求多项目资金混用，把项目中暂时多余的资金抽出来调配到其他项目上使用。按规定而言，这是违反监管规范的，但实践中为什么可以绕开监管？施工方在这里起了很大的作用。两个把资金套出来的路径都是通过施工方，一个在开发贷阶段，银行强调的是封闭贷款，这个钱
2、是仅用于支付工程款，一定要依据跟施工方的合同，提交进度款的付款凭证逐笔发放开发贷。施工方配合开发商做两个事情，一个是把合同金额放大，明明工程款2个亿做成4个亿，通过施工方的账号转出去。还有一种方式是提前申报进度款，明明实际工程量只做了5000万，提交一张一个亿的进度款请款报告，开发商和监理都核实盖章了，提交给银行，我已形成了一个亿的工程量，给我发贷款吧，提前把这个钱套出来，再由施工方转给开发商。另一个就是预售回笼资金，也是由施工方配合用同样的办法套取。凡是想套取资金，只要施工方配合,开发商都是能够套得出去。当然，不排除部分地方政府本身已经放弃了监管职责，根本就不管，这是一种情况，但是对绝大部分
3、的地方政府而言，形式上的监管还是存在的，这种情况下施工方一定要帮开发商做这些文章去帮开发商套取资金。所以在目前的停供的风波当中，很多的施工方在这里面本身是有责任的，是问题形成的参与者之一。资金多项目混用以后导致风险蔓延。所以，凡是有停贷必然是先有停工，一定是停工引起了停贷，而停工一定是因为欠付工程款，所以真正的核心问题在于开发商的资金已经不足以支付这个项目的进度款一还不是最终的结算款一项目施工过程当中的进度款都已经无力支付，才会产生一连串的问题。这个问题产生以后，刚才各位老师讨论怎样从经济、社会制度化解风险，我是一个律师，更多支持站在市场和法治的轨道上来解决问题。所谓市场和法治的轨道，说白了就
4、是公司没钱就应该破产。但目前在部分地区，是通过政府介入来解决问题。在实践中政府化解危机怎么做呢？比如一个地区现在有10个项目停工了，目标是保交楼，那么由大领导每人认领一个项目，包干处理。领导怎么处理呢，从一切为了交楼的目标出发，只能不管之前的工程欠款，只为后续施工提供专项融资，前面的施工方愿意复工就继续施工，不愿意就换施工方，如果坚持不退场，那就是和政府作对，可能就会采取一些措施来迫使施工方复工或退场。所以，我认为考虑目前政府可使用的手段，完成保交楼的目标一点也不难，真正的难题是完成交楼目标后，项目前期已经形成的债务危机怎么解决？施工方起诉要求查封房屋怎么办？银行要求行使抵押权怎么办？房屋交付
5、小业主后的产证怎么办理？这些问题如果绕开法治的流程，恐怕都无法解决。法治流程下银行、施工方和购房者的诉求进入到法治的流程，各方会有一个什么样的诉求？开发商已经躺平了，它有什么样的诉求不去管，现在有三方面：银行、施工方和购房者。银行的诉求是要求购房者继续归还按揭贷款，如果不还,那么这套房屋应该拍卖，所得款项应该优先归还银行贷款。施工方的诉求首先是希望政府、银行给这个开发商融资,你们注入资金后项目继续施工，那我施工方的全部问题都解决了。因此首先是希望融资。然后如果没有融资，那么在建工程或房屋拍卖，工程款优先受偿权依法应该得到保障，工程款必须优先清偿。购房者的诉求也是一样，最好有人融资给开发商，保交
6、楼。如果不能交楼，我拿不到房子，那我肯定不还按揭贷款，不但不还银行的按揭贷款，我前面已经付了的首付款，你破产时要把优先把首付款还我，或者把房子给我，购房者认为他无论如何都不应去承担开发商债务危机中的损失。这三方诉求在现在司法实践当中能不能做到？这就涉及到现行法框架下物权设立和转移的过程。按照民法典，开发商把土地出让金交了，拿到土地权属证书，就取得了建设用地使用权，也就是开发商拥有土地权属。在建工程，虽然还没有颁证，但是按照民法典规定，合法的建造行为可以创造物权，是法律认可的物权，根据房随地走的原则，在建工程物权依然属于开发商。等到房屋竣工完成初次登记，也就是大产证颁发以后，开发商取得了房屋和土
7、地全部的物权权属证书，拥有了完整的物权，然后再分割登记、转移登记，购房者取得房屋和相对应的土地物权，同时银行办理按揭贷款抵押登记，取得了按揭贷款的抵押权，这是法定的物权设立和转移过程。在理想的担保模式当中，银行、购房者的概念是：银行放款给购房者，购房者以购买的房屋作为抵押物，银行在风险上是闭环的。但在真实世界的实际操作模式中，基于刚才分析的物权设立转移过程，在购房者拿到最后的小产证之前不拥有法律认可的房屋物权，所以在小产证办理前，按揭贷款房屋抵押还没有真正设立，真正起作用的是开发商的信用担保。我们在签署预售房屋的按揭贷款合同的时候，开发商都要来盖一个章，这个盖章就是做信用担保。有银行提出来，我
8、的预售按揭合同是备案过的，办理过抵押预告登记，预告登记对未建成的房屋也应该产生抵押登记效力，如果开发商进入破产的时候，银行可以就抵押房屋行使抵押权。所以银行的诉求是购房者继续还款，如果开发商破产，按揭贷款合同是银行和购房者签的，购房者要继续还款。对于这一点诉求，(2019)最高法民再245号判决很明确，要保护弱势群体，开发商不能交房，购房者有权解除房屋买卖合同，而且既然房屋买卖合同已经被解除，按揭贷款合同也同时解除。按揭贷款合同解除以后，照道理应该开发商把钱还给购房者,购房者把钱还给银行，最高院说不用那么麻烦了，开发商直接还银行就行了，购房者不再承担向银行还款的责任。最高院说商品房贷款担保合同
9、当中关于合同解除后由借款人承担剩余借款还款责任的条款，这是格式条款，不合理的加重了借款人的责任，所以无效。关于这一点我很疑惑，作为一个借款人在合同解除以后要归还剩余借款，真的属于不合理的加重了借款人的责任吗？最高院这个判决出来以后，现在全国各地下面的法院都跟着判，现在已形成了一种“政治正确”。第二个关于行使抵押权的问题，如果开发商还不了，银行能不能行使抵押权？上海一中院判过一个案子，光大银行上海青浦支行跟东鹤房地产公司，明确预告登记不产生抵押权。所以在银行关心的两个问题上，法院都不支持银行。银行唯一能够行使的是什么呢？开发贷过程当中给开发商所放的那个贷款中的土地抵押部分。因为连房带地拍卖评估时
10、要把地上建筑部分和土地部分的价值分别评估出来，有一个比例，最后拍卖出来的价钱按照这个比例区分，有一部分钱是属于土地卖出来的钱，这部分钱银行才可以行使抵押权,在其他的问题上，法院都是把银行往后排。关于对施工方诉求的回应，施工方首先有工程价款优先受偿权，这是法定的，没问题，施工方的优先权优先于抵押权和其他债权。但是如果你有走账的行为一我刚才介绍了，开发贷、预售资金套取出来一定是有施工方配合，有配合开发商走账的行为一针对这一部分已经走过的款项，你如果拿出备忘录说这部分不属于工程款，工程款只拿1个亿，并没有拿4个亿，法院不认可，只要银行往你的账上打了4个亿，你就拿到4个亿的工程款，至于你把剩下的3个亿
11、给了开发商，那是你和开发商在建设工程合同法律关系之外另行建立的其他法律关系，你们自行再去处理，你不能就这三个亿主张优先权对抗银行的抵押权。所以施工方走账以前是普遍存在的现象，不破产无所谓，但是一旦破产，这将成为开发商破产案件当中非常热点的问题，这些问题银行一定都会挑出来以对抗施工方的工程价款优先受偿权。其次施工方还要面对一个保护消费者居住权的问题，就是理论上施工方的工程价款优先权不能够去对抗购房者作为消费者的生存权，但是对于消费者的定义，在现在司法实践和法律规定都太粗略了，非常不明确。首先第一个是不是仅限于住宅？买住宅的同时买了一个车库或车位呢？买了一间临街商铺作为养老资产呢？按照正统的说法只
12、保护生存权、居住权，跟居住无关的都不保护，那我没有了养老资产如何生存？第二个要件是购房者名下无其他居住房屋。这就像二套房的限购限贷的认定一样,涉及认定的时点问题，是购房合同签署那天名下无居住房、还是到主张优先权的时候名下无居住房？如果是主张的时候无其他房屋，那很简单，把其他的都卖掉，转掉，轻松破解这个限定。那如果定在购房合同签约的时候无其他居住房呢？我本来有一套房，想改善，买了房后把之前房子又卖掉了，现在一套也没有，如果按签约时点算是不是两头都脱空了？另外很常见的是父母买房的时候把小孩的名字写进去，等到小孩长大自己买房子时，说你名下有其他房屋，所以你不是应该保护的消费者，这公平不公平？所以关于
13、消费者怎么认定、怎么保护，现有的一个规则是非常不够清晰的，到底是支付全部房款还是50%以上的房款就可以得到保护，这一点在破产阶段和非破产阶段，两者规定又有冲突。再来看下购房者的诉求，购房者的诉求是要么拿房，要么拿钱，这两点诉求在司法实践当中都支持的。关于破产程序当中购房者能不能优先取得房屋？最高院的观点是，这是一种非金钱债务属性的特殊债权，在受偿顺序上要优先于担保债权和施工方的工程价款优先权。关于破产程序中购房者能不能优先要求返还首付款？最高院说建设工程优先权既不能对抗在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不能对抗买售人在房屋未建成情况下购房款的返还请求权。从以上分析可以看到，对于银行、施工方、购房者这三种群体的诉求，法院基本完全支持购房者。从政治上当然可以理解，这是为了稳定、为了维护弱势群体。但是在债务危机出现时，当司法一屁股坐在购房者这里，而开发商已经躺平，那么债务都向银行、向施工方集中，是否会引起连锁反应，再次导致施工方大规模的破产，甚至不可想象的银行系统危机？所以我一直觉得整件事情从头到尾的根源在于那只有形的手说“既要又要”，既要房价不上涨也要房价不下跌,才导致今天的局面。但是现在的政策方向就是“既要又要”，既要购房者的权益不受损，又要银行也不受损，还要施工方最终也拿到钱。目前的危机不就是因为没有钱才出现的吗，如果最后谁都不受损，那这个钱从哪里来的？是靠印吗？
